九十五年度台上字第一三六四號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：95 年 03 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一三六四號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　羅翠慧律師李姝蒓律師被　　　告　乙○○ 丙○○ 庚○○ 巷19 上列一人選任辯護人　廖學興律師林倖如律師被　　　告　辛　○ 選任辯護人　劉秉鈞律師被　　　告　丁○○ 號14 戊○○ 己○○ 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年四月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四、一七二一四、一七四一六、一八一七六、一八二０四、一八０二五、一八九八七、一九七八六、二三六一二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，及辛○、庚○○被訴共同圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丙○○，及辛○、庚○○）部分：本部分原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○、乙○○、丙○○，及辛○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑部分之科刑判決，改判諭知甲○○、乙○○（圖利部分，及與之有牽連犯關係之被訴犯組織犯罪防制條例第六條之罪、強制罪部分）、丙○○部分，及辛○、庚○○共同被訴圖利部分無罪，固非無見。惟查：（一）前台灣省議會係民意機關，其委員會會議依民國八十七年十二月二十一日廢止之台灣省議會議事規則第六十五條第一項規定，固採合議制，以議（委）員集體表決方式作成決議；然依同日廢止之台灣省議會各種委員會設置辦法第七條第一項規定，及台灣省議會議事規則第六十五條第三項、第六十七條規定，省議員對於預算之編製經過及議案通過後之執行決算，既得透過參加之委員會行使邀請有關人員到會報告，暨實地考察、勘察或專案調查，並得召開公聽會（聽證會）聽取有利害關係之當事人或富有專門學術經驗者意見後為審查，又得對於委員會審查決議不同意者，聲明保留在大會之發言權，並聽取施政報告，提出質詢之權，是以議員縱無個人單獨之權限，然於具體議會運作之過程，依其提案、發言、表決之過程，仍各具有議員身分及影響決議、甚至政府施政決策之功能，是否絕無透過此項非主管或監督之議事，藉其議員之身分地位，遂行圖利犯罪行為之餘地，即堪研求。被告甲○○係前台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，依上開各種委員會設置辦法第二條第一款規定，該民政委員會負責審查關於自治、民政、地政、警政、衛生、環保、社會及人事等事項之議案，有關本件台灣省政府衛生處（下稱省衛生處）印製八十五年度「保健手冊」一案，依證人即時任省衛生處長林克炤供稱：當時甲○○給伊極大的壓力，強烈要求衛生處必須修改保健手冊製作說明中紙張規格條文，扉頁紙張除使用一五０磅進口牛皮美術紙外，應可使用同級產品來替代，伊在甲○○的強大壓力下即要闕富雄依照指示辦理；證人闕富雄供稱：處長林克炤明示，能幫忙就幫忙，規格能改就改；證人龔雪仙證稱：闕富雄於八十四年十一月中旬親口告訴伊，省議員甲○○要承做八十五年度保健手冊，處長承受很大的壓力，因此便指示伊必須將投標廠商資本額提高為新台幣（下同）一億元；被告甲○○亦供稱：闕富雄、龔雪仙最後同意其意見，將扉頁用紙在一五０磅進口牛皮美術紙後面加註「或同級產品」等字樣，及廠商資本額改為一億元是伊說的各等語。凡此，均見省議員身分固無個人單獨決定權限，但仍不無可藉具其議員身分以影響決議、甚至政府施政之決策。原判決未究明及此，徒憑台灣省諮議會各函，遽以認定被告甲○○當時雖係台灣省議會議員並擔任民政委員會委員，惟其對於各項議案之編製及議案通過後之執行，並無監督之權，要求省衛生處更改保健手冊投標規格，亦非省議員職務上之行為等由，遽為上開認定，自欠允洽。（二）供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決以被告乙○○如何向沈氏藝術印刷股份有限公司（下稱沈氏公司）收錢及送錢與被告甲○○之經過，供詞反覆等由，據為被告等無罪之理由之一。然稽之卷內資料，沈氏公司於得標後，分別於八十五年五月二十七日、同年六月二十一日各交付三百萬元支票予被告庚○○，此據證人即沈氏公司財務經理鄭登元證實，並有轉帳傳單二張影本可稽（見偵字第一六二二四號卷第六六、六八、六九頁）；另沈氏公司於八十五年七月四日支付被告乙○○六十萬元，亦經證人即沈氏公司業務部經理洪家修證述，復有支票影本一紙可徵（見偵字第一七二一四號卷第一六四頁反面、一六五、一七二頁）。被告乙○○亦供稱沈氏公司得標後，被告甲○○要伊打電話向沈氏公司要酬勞，被告庚○○向伊表示公司一時無法支付此鉅款，希望分二次支付，每次三百萬元，五月二十七日被告庚○○約伊至兄弟飯店取款，伊便向被告甲○○回報；另被告庚○○於六月二十一日約伊至土城之花蓮中小企銀門口見面，並親交伊三百萬元（見偵字第一七二一四號卷第七頁、八頁反面）；並於原審供稱伊另外向沈氏公司追加六十萬元（見原審上訴卷＜二＞第一二二頁）。被告庚○○亦供稱沈氏公司得標後不久，伊在五月二十七日持三百萬元現金到兄弟飯店親手交給被告乙○○；另在六月二十一日，在花蓮中小企銀土城分行門口，親手將三百萬元交給被告乙○○（見偵字第一六二四四號卷第八三頁正、反面）。依此，則沈氏公司於得標後確有交付六百六十萬元與被告乙○○，應無疑義。又被告乙○○供稱伊於八十五年五月二十七日向沈氏公司所取得之三百萬元，其中一百萬元於八十五年五月三十日，在台中市長榮桂冠酒店一樓親手交給被告甲○○；於八十五年六月二十一日向沈氏公司拿得之三百萬元，除抽取其中二十二萬元交給同案被告己○○外，其餘款項係於八十五年六月二十二日，在台中市省立醫院急診室門口交給被告甲○○之司機連振柱（見偵字第一七二一四號卷第八頁反面、六四頁反面、六五、一八八頁正反面）；被告甲○○復供承伊曾與被告乙○○在台中市長榮桂冠酒店見面，被告乙○○有交給伊一包東西，但辯稱非一百萬元（見偵字第一七二一四號卷第三六八頁）；證人連振柱證稱被告甲○○於八十六年六月二十二日中午時，確曾指示伊立即赴台中省立醫院急診室門口找被告乙○○，接下一個塑膠袋後離去，伊回到省議會後，即將該袋物品交給被告甲○○（見偵字第一七二一四號卷第五八頁反面、五九頁）。綜合上開證供，被告乙○○對其二次向沈氏公司各取得三百萬元後，確有將其中部分款項交給被告甲○○等基本事實所為之陳述，並無歧異；雖被告乙○○對於二次交款給被告甲○○之枝節，先後陳述或有部分不符，或相互間有所歧異。然依被告甲○○與沈氏公司人員本互不相識，其介入本件保健手冊招標事宜，目的若非要從中抽取佣金，何須多次與被告庚○○見面洽談如何協助沈氏公司得標等細節，並要求省衛生處更改招標規格。於此，原審非不得綜合全部供述證據，及其他卷證資料，斟酌其異同之處，本於經驗法則，作合理之比較，以定其取捨。乃原審未深入研求，細心勾稽，徒憑乙○○所供前後有不一致之情形，即全盤否定不採，遽為判決，殊嫌速斷，併有理由欠備之違法。（三）鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項定有明文。被告庚○○於原審法院雖自行提出案外人「國立台灣大學森林學系製漿造紙研究室」所出具之「試驗報告書」（見原審上訴卷＜三＞第一二九至一三二頁），用以證明八十五年度保健手冊扉頁紙（即一五０磅道林紙），在基重、密度、不透明度、抗張強度、撕裂強度等，均高出八十四年度保健手冊扉頁紙（即所謂進口牛皮美術紙）。惟上開大學森林學系製漿造紙研究室，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開審判外之書面陳述依據何項除外規定得作為證據，即逕採為無罪判決之基礎之一，自有未合。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○（原判決理由壹、貳部分）、丙○○部分，及辛○、庚○○被訴共同圖利部分，仍有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即丁○○、戊○○、己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分檢察官上訴意旨略稱：原判決引用台北縣警察局八十六年十二月十五日（八六）北警一字第一四八一六四號函、內政部警政署九十一年十一月四日警署刑檢字第０九一０一八０八五０一號函、內政部警政署刑事警察局九十三年六月十五日刑檢字第０九三０一二三五三四號函作為認定被告丁○○、戊○○、己○○無罪之證據，但查據九十四年四月六日審判筆錄之記載，原審並未對上開證據資料踐行調查證據程序，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：本部分原判決以公訴意旨略以：（一）周大林係裕台股份有限公司（下稱裕台公司）中華印刷廠副廠長，陳昭雄係紅藍彩藝印刷股份有限公司（下稱紅藍公司）廠長，連坤耀係行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民印刷廠（下稱榮民印刷廠）業務組組長，邱華演係花王企業股份有限公司（下稱花王公司）負責人，許榮達係桑尼卡公司之業務員，於八十五年二、三月間，周大林、陳昭雄、連坤耀、邱華演、辛○、庚○○（以上六人涉犯違反公平交易法部分，其中周大林、陳昭雄、邱華演等人經第一審判刑確定；餘三人經原法院上訴審改判無罪確定）知悉省衛生處即將公開招標八十五年度八十萬本保健手冊，意圖協調圍標該印製案，於第一次開標（八十五年四月十一日）前某日，與其他印刷廠在台北市○○○路肯塔基餐廳召開協調會，會中協議①由周大林主導得標，由其他合格廠商陪標，陪標廠商投標金額需在一億元以上，②裕台公司中華印刷廠得標後，保健手冊將平分與其他陪標之廠商承印。開標當日，因許榮達（涉犯強制罪經判刑確定）及竹聯幫分子丁○○等人之介入，裕台公司中華印刷廠、紅藍公司、榮民印刷廠、沈氏公司、花王公司等公司代表均懾於被告丁○○等黑道人物之脅迫而被迫流標。第二次開標（八十五年四月二十六日）前某日，周大林為主導圍標之聯合行為，亦聘請丁○○率眾圍事並召集廠商代表在台北市來來大飯店召開協調會，並協議仍由裕台公司中華印刷廠主導得標，陪標廠商投標金額亦不得低於一億元，俾便三次開標結果均高於底價流標，迫使省衛生處改為議價方式招標，開標當日，榮民印刷廠、沈氏公司、花王公司均依協議陪標，因裕台公司中華印刷廠投標金額高於底價而流標。第三次開標（即八十五年五月二十日）前二日左右（約為五月十七日或十八日），周大林復召集廠商代表於台北來來大飯店召開協調會，因乙○○恐裕台公司中華印刷廠得標後拒絕支付甲○○佣金，故聘請竹聯幫幫主黃少岑（已判刑確定）之機要秘書即被告戊○○及台中地區竹聯幫份子張鼎力（綽號鼎力，已判決公訴不受理確定）、被告己○○（綽號大衛）等人與丁○○談判，戊○○等人強迫丁○○及周大林退出主導得標，並指定沈氏公司庚○○主導得標。開標當日，裕台公司中華印刷廠、紅藍公司、榮民印刷廠、花王公司陪標，沈氏公司庚○○即按戊○○等人之指示減價，以八千九百六十萬元得標。沈氏公司得標後，果依協議將保健手冊內頁三百二十頁平均分配與其他參標之廠商裕台公司中華印刷廠、紅藍公司、榮民印刷廠、花王公司印製。（二）黃少岑係竹聯幫幫主，戊○○係黃少岑之機要秘書（按黃少岑於八十五年六、七月間出國後，由戊○○代理），丁○○（綽號大姬）、劉守聖、張鼎力（以上二人被訴違反組織犯罪防制條例部分分別判處公訴不受理、免訴）、己○○等人均係竹聯幫成員，①於八十五年四月間許榮達得知省衛生處八十五年度保健手冊印製招標案時，獲得正隆股份有限公司（下稱正隆公司）之同意以該公司名義參與投標，惟經周大林告知，廠商間已協議由裕台公司中華印刷廠得標並由參標廠商平均承印，而拒絕許榮達加入合作之要求，許榮達乃透過友人之介紹以三十萬元代價聘僱竹聯幫份子劉守聖、丁○○率竹聯幫成員近百人，於八十五年四月十一日第一次開標日在台灣省物資局開標現場圍事，強押周大林、連坤耀、李立平（榮民印刷廠職員）、庚○○、邱華演、胡建軍（紅藍公司業務部經理）等人至物資局旁之咖啡廳，姬某等人威脅各廠商代表不得得標，由正隆公司主導得標，周大林等人畏於丁○○等人之幫派身分及勢力而決定流標。豈料，於開標時正隆公司因未提供配合裝訂廠商之營利事業登記證而被取銷參標資格，故周大林轉而聘僱丁○○等人圍事，第二次開標日（即八十五年四月二十六日）前某日，周大林夥同丁○○等人召集廠商在台北來來大飯店召開協調會，迫使參與之廠商接受周大林之主導得標，丁○○並表示裕台公司中華印刷廠得標後需給付得標金額百分之三之佣金，惟該次仍流標。第三次開標日（即八十五年五月二十日）前某日，周大林又夥同丁○○等人召集廠商在台北來來大飯店召開協調會，雖經乙○○聘僱戊○○、張鼎力、己○○等人透過竹聯幫幫主黃少岑出面強迫丁○○及周大林退出主導得標，改由沈氏公司庚○○主導，丁○○仍向庚○○強索二百七十萬元佣金（以得標金額九千萬元之百分之三計算），交付日期約定為第三次開標當日，沈氏公司基於公司之安全，不得已乃在同年五月二十日，同意庚○○在沈氏公司台灣中小企業銀行帳戶內提領現金二百七十萬元，持至台北市希爾頓飯店親交予丁○○收受。同年六月中旬，丁○○又藉口擺平五家未分作保健手冊之廠商為由，向沈氏公司再詐取二十五萬元。又乙○○於聘僱戊○○、張鼎力、己○○等人強迫丁○○、周大林退出主導圍標後，乙○○曾於八十五年五月二十日向庚○○借款五十萬元交付張鼎力等人作為圍事佣金，同年六月二十四日，乙○○再以庚○○所交付之三百萬元中之二十萬元交付張鼎力等人作為圍事佣金（其中涉犯恐嚇取財部分，丁○○業經判處有期徒刑一年確定；戊○○、己○○則經原法院上訴審改判無罪確定）。因認被告丁○○、戊○○、己○○涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪嫌。經審理結果，認其等此部分之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於丁○○、戊○○、己○○此部分之科刑判決，改判諭知其等此部分無罪，業已敘明（一）按組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與（司法院大法官會議釋字第五五六號解釋）。（二）同案被告劉守聖於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時，雖稱被告丁○○是竹聯幫仁堂天姬會成員，然於審判中已加以否認；卷附台北縣警察局八十六年十二月十五日（八六）北警刑一字第一四八一六四號函稱「查無丁○○參加犯罪組織結社資料」（見第一審卷第四六頁）、內政部警政署九十一年十一月四日警署刑檢字第０九一０一八０八五０號函亦稱該署列管不良幫派組合中，尚無「竹聯幫仁堂天姬會」之組織相關資料（見原審上更<一>卷第二宗第二四九頁），質之被告丁○○更否認有所謂天姬會之組織，依卷存證據資料，既無所謂「竹聯幫仁堂天姬會」之犯罪組織，自無可能有參與犯罪組織之行為。（三）被告戊○○於台北市調處調查及檢察官偵查時，固稱伊以前即認識丁○○……，乙○○與台中大勇保全股份有限公司綽號麥可（指己○○）之男子曾二次到台北市○○路一六八號五樓之二黃少岑所主持之公司……；又稱「大衛」應該就是前述「麥可」其人，「鼎立（力）」就是張鼎立（力），他們都是竹聯幫李宗奎的屬下云云。然其於審判中則稱：「大衛就是大衛，麥可就是麥可，不可能一個人有兩個綽號，我不認識己○○，我被調查局逮捕，收押禁見四個月，我太太身體出了很大狀況，我向檢察官聲請交保，沒有同意，調查局交給我一家保全公司的尾牙宴照片，問我此人是誰，我說不知道，他們寫好叫我簽字」等語。被告乙○○亦稱「（當天有無與綽號麥可或〈大衛〉一起去？）無。」、「（當天有無與己○○同去？）無。」、「（當天有無看到戊○○？）無。」、「（有無與綽號麥可找過黃少岑？）無。」、「（在八十五年有無到台北市○○路一六八號五樓之二？）我記不清楚」等語。同案被告黃少岑於原審八十八年度上訴字第四三五二號違反組織犯罪防制條例案件中，供稱不認識己○○，己○○亦非竹聯幫份子等語。依該案由內政部警政署入出境管理局函送黃少岑出入境查詢資料之記載，黃少岑於八十五年五月十七日出境前往曼谷，至同年月二十七日始行返國，則乙○○等人在來來飯店協調後，是否確與黃少岑見面，即屬可疑。而如依被告戊○○所言，乙○○等人係於八十五年五月十八日在來來飯店協調，則黃少岑於此之前之同月十七日既已出國，又如何在協調會後與乙○○等人見面？被告己○○被訴參與犯罪組織，除被告戊○○於台北市調處調查訊問及檢察官偵查時之證詞外，並無其他積極證據足資佐證被告戊○○上開證詞之正確性，尚難認被告己○○有此部分被訴之犯罪事實。（四）黃少岑於八十四年十二月間雖成立「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」，被告戊○○至八十五年二、三月間固擔任黃少岑之機要秘書，然該「陽路生命科學應用研究院在台聯絡處」是否為竹聯幫之堂口，戊○○受僱為黃少岑之機要秘書，是否有參與幫眾之事務或幫派之活動？俱無證據足以證明。原審依本院前次發回意旨再函請內政部警政署刑事警察局查明：「戊○○、己○○、丁○○是否為該局所列管之幫派份子？所列管之時間及原因各為何？八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，其參與犯罪是否仍在繼續中？」據該局九十三年六月十五日刑檢字第０九三０一二三五三四號函覆稱：「查警政署不良幫派組合資料庫，戊○○、己○○、丁○○等三人均非列管中之不良幫派組合成員」。該函中雖附帶說明「賴某等三人雖非警政署列管之不良幫派份子，並不代表未參與不良幫派活動」，但亦無法提出戊○○、己○○、丁○○於八十五年十二月十一日組織犯罪防制條例公布實施以後，其等參與犯罪仍在繼續中之具體事證。原審因而以不能證明被告等三人有此部分之犯罪，為其等無罪之判決，經核並無不合。按刑事訴訟法第一百六十五條規定調查證據文件之程序，其立法意旨，在使當事人對該證據文件有審察答辯之機會，以保障審判不失其平允。我刑事訴訟法固採直接審理主義，採為判決之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其踐行之訴訟程序，即屬違背法令，但此項程序之遵守，僅在保護被告之利益，故如採為未經顯出於審判庭之證據資料為被告有利之判決，其於審判之公平性既無損害，即難遽指為違法。本部分原判決係諭知被告等無罪，縱未將上開警局函覆資料踐行上開程序，亦不足反證被告等即有繼續參與組織犯罪，自難認原判決有同法第三百七十九條第十款足以影響判決結果之違法情形。上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官對於丁○○、戊○○、己○○部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百零一條、第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　十六　日最高法院刑事第七庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　二十一　日Ａ

最高法院九十五年度台上字第一三六四號

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