九十五年度台上字第一八六三號｜刑事：強盜｜裁判日期：95 年 04 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一八六三號上　訴　人　甲○○ 253 乙○○ 4之8 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一二九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八二九六、一一八五八、一四二四一、一四六九五、一五二一三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及王廷華（業經判刑定讞）三人，共同意圖為自己不法之所有，並基於常業強盜之犯意聯絡，以三人或二人搭配犯罪之方式（詳原判決附表一所載），攜帶渠等所有之開山刀、西瓜刀、玩具手槍及頭套、手套等犯罪工具（詳原判決附表三所載），於原判決附表一所載之犯罪時間、地點，駕駛車牌號碼Ｃ七—一七五○號小客車（作案前將車牌卸下或以膠帶貼住車牌，或改懸渠等所竊得之ＶＧ—九七四二號車牌）至犯罪地點後，戴上頭套，蒙面進入強盜處所，分別持有上揭兇器，喝令在場之人不許動，至使許清澤等人不能抗拒，再強取財物（被害人及被盜財物，詳原判決附表一所載），得手後即駕駛汽車逃逸，將強盜所得財物朋分花用，恃以維生。上訴人等於原判決附表一編號三十八強盜犯行後，為免暴露形蹤，另行起意，共同意圖為自己不法所有，於民國九十三年四月十一日下午五時許，在高雄縣茄萣鄉○○村○○街七十號前，攜帶十字起子一把，共同竊取張秀足所有之ＶＧ—九七四二號小客車前後車牌二面，懸掛於上開Ｃ七—一七五○號小客車上，以供嗣後強盜掩飾犯行之用。又上訴人等於強盜原判決附表一所載許清澤等人財物後，為變賣財物花用，遂共同基於行使偽造私文書之概括犯意，由上訴人等持強盜所得之金項鍊等物（原判決附表二所載），於原判決附表二所載時間、地點，分別冒名「周世浩」、「呂裕仁」、「吳宗達」，偽造其署押或指印，以偽造金飾來源證明書或手機買賣轉讓合約書，將上開財物變賣予不知情之林志青及杜春華，足以生損害於「周世浩」等人。另上訴人等於強盜原判決附表編號一所示許清澤等人財物後，因該處有村民聚集打牌，而覬覦其財物；又該處位於甲○○住處附近，懼熟人認出，遂承上揭共同常業強盜之故意，由王廷華邀集郭峰銘一同犯案，郭峰銘遂聯繫陳慶鴻、魏志榮及謝武宗參加（業經判刑定讞），相約於九十三年二月二十二日中午，至高雄縣阿蓮鄉某公墓見面，協議分工，由甲○○、王廷華同乘一部小客車在前帶路，乙○○則與陳慶鴻、魏志榮、謝武宗另乘一部小客車跟隨在後，郭峰銘則在公墓等候。嗣於同日十三時五十分許，甲○○向乙○○等人指明犯罪處所後，在附近等候接應，乙○○、陳慶鴻、魏志榮、謝武宗等四人，乃戴上頭套，以蒙面方式進入上開處所，由乙○○持玩具手槍一支、魏志榮、陳慶鴻分持開山刀各一支、謝武宗則持斧頭一支，以前述手法，強盜劉勇志所有之現金新台幣（下同）一萬四千餘元、手錶一只、手機、皮夾各一只（內有信用卡及提款卡）暨宋進雄所有現金六千元及勞力士手錶一只得手後返回上揭公墓與王廷華、甲○○及郭峰銘會合，共同朋分強盜所得財物花用等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處其共同常業強盜罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人等觸犯刑法第三百三十一條之常業強盜罪，該條文雖經立法院於九十四年二月二日修法刪除，但定於九十五年七月一日施行；原審於九十五年一月五日裁判時，新法既尚未施行，自無比較裁判時之法律與裁判後之法律孰為有利於上訴人，應如何適用最有利於行為人之法律變更問題，原判決適用裁判時有效之刑法第三百三十一條常業強盜罪論罪科刑，其適用法則並無違誤。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。上訴人等於三個月內強盜他人財物四十五件，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪。雖乙○○兼任名光捲門事業股份有限公司技工，甲○○兼職「女兒紅檳榔攤」，月入四萬元，仍無礙於其常業犯之成立，原判決論以常業強盜罪，其適用法律仍無違誤。另查刑之量定係法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法；而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人等於三個月內犯下強盜犯行高達四十五件，犯罪情節非輕，危害社會治安至鉅，殊不足以引起一般人之同情，原審審酌其犯罪手段、所生實害及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑十二年，乃其審判職權之合法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得指為違法。上訴人等所辯因遭人倒債、週轉不靈而犯案，其持玩具手槍，並未傷害被害人，犯後已自白認罪，主動協助警方查案，並向被害人賠償或道歉等情，分屬犯罪動機、犯罪手段或犯後態度之問題，均屬刑法第五十七條所應審酌之事項，原判決已加以審酌，為科刑輕重之理由，其未引用刑法第五十九條酌量減輕其刑，尤無不當。至於沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物採義務沒收主義外，其餘則採職權沒收主義，即沒收與否，審理事實之法院本有裁酌之權。原判決固認定上訴人等持十字起子一支竊取張秀足所有之小客車車牌二面，懸掛於其小客車上，以供強盜掩飾犯行之用，該十字起子一支，係屬金屬製造，在客觀上對於人之生命、身體具有危險性，可為兇器使用等情。但十字起子並非違禁物，沒收與否，原審本有裁酌之權。原判決未予宣告沒收，亦屬其審判職權之合法行使，殊無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　十三　日最高法院刑事第二庭審判長法官紀　俊　乾法官黃　正　興法官陳　東　誥法官池　啟　明法官劉　介　民本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　十七　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第一八六三號

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