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in判決書

最高法院九十五年度台上字第二０四七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二０四七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　徐揆智律師 被　　　告　乙○○ 林49 18號 選任辯護人　林梅玉律師 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四○三一、九○七五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係桃園縣大園鄉鄉長，明知被告乙○○係興興營造有限公司、峰義營造有限公司、瑞盈營造有限公司之實際負責人；且乙○○亦可向天億營造有限公司、誠德營造有限公司、國聖營造有限公司借牌參與比價。因與乙○○及其胞兄陳長銓私誼甚篤，竟與乙○○共同於民國八十五、八十六年間，就大園鄉公所發包如原判決附表所示二十五件工程，均指定由上述六家公司中之三家參與比價而圍標。甲○○、乙○○繼於附表所示每一公用工程發包之際，與承辦人吳清光（另案經判處罪刑確定）共同基於公務員登載不實之概括犯意，而由不知情之承辦人員製作不實之比價紀錄表，而將其經辦之上述二十五件公用工程，交由乙○○所掌控之特定廠商承攬。使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能，致生損害於大園鄉公所，二人共同於經辦上述公用工程中予以舞弊。因認被告等共同牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第三款（檢察官於第一審審理時更正為第四條第一項第三款）、刑法第二百十三條等罪嫌云云。惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審依牽連犯從一重論處被告等共同連續經辦公用工程舞弊罪刑之判決，改判諭知其二人被訴貪污及偽造文書部分均無罪；被訴違反公平交易法部分免訴。固非無見。 惟查：（一）按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。卷查乙○○於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）詢問時供稱：「我曾口頭上要求甲○○多關照興興營造、峰義營造、瑞盈營造（以上三家均我所有）、天億營造、誠德營造及國聖營造等六家公司」、「我與甲○○是好朋友，請求渠關照友人開設之天億、誠德及國聖營造公司之目的，係因工程由天億等三家公司標得，我都可以借牌方式拿過來實際施工」（見偵字第四○三一號卷第一○八頁反面、一○九頁），並有乙○○所書立內載：確曾向甲○○請求多關照承包工程內容之自白書在卷可參（見同卷第一九四頁），乙○○並在偵查中坦供字條係其親書，且調查站並未強迫其書立該字條無誤（見偵字第九○七五號卷第二三二頁反面）。甲○○亦供稱：「我與乙○○係熟識的朋友，平常有所往來，乙○○曾要求我照顧他，給他些工作承包，陳員並曾介紹些營造界的朋友給我認識」、「陳長銓很熟，乙○○是後來才熟的」、「乙○○介紹渠一位住在龜山的林姓朋友給我認識，此林姓朋友應為天億營造公司的林清祥」等語（見偵字第四○三一號卷第八三、八七、二○○頁反面）。此與證人即大園鄉公所建設課課長葉正裕於調查站供述之乙○○與甲○○係好友，彼此來往的很密切等情，亦相符合（見同上卷第一五二頁正反面）。則檢察官認乙○○憑藉其與甲○○之交情，而要求多多關照其所經營之興興營造、峰義營造、瑞盈營造及可借牌使用之天億營造公司、誠德營造公司、國聖營造公司等六家公司，甲○○亦循私而予以應允等情，似非無據。乃原判決遽採乙○○事後於偵查及法院審理時翻異之詞，認乙○○所為未曾向甲○○要求關照其本人所經營之興興營造、峰義營造、瑞盈營造等三家公司之辯解，足堪採信【見原判決理由五－（二）－1】，而置上開不利於被 告等之證據於不論，自有判決理由不備之違誤。（二）原判決謂縱認甲○○所坦稱與乙○○係熟識的朋友，平常有所往來，乙○○曾要求給些工作承包等情屬實。因其既為桃園縣大園鄉鄉長，對本案二十五件工程批示三家不同負責人之營造廠進行比價，係政府授予之行政裁量權，並無違反法令之處，而主辦單位找自己熟稔而信賴或有合作經驗或地緣之便之廠商前來比價，實為情理之常云云【見原判決理由五－（八）】。然所謂行政裁量權，係指甲○○有權指定三家負責人不同之營造廠，若三家營造廠之實際負責人為同一人，因比價之目的，在於利用不同廠商，彼此利益衝突，為求標得工程，儘量壓低標價競爭以求得標，若廠商實際負責人為同一人，或借取他人之牌照，則因參與比價之人已特定，不必壓低標價，只要符合底價之要求，即可順利得標，從中獲取不法之利益，自非屬行政裁量權之範圍。卷查甲○○係輪流指定前述六家乙○○所能掌控之廠商其中三家前往比價，此為甲○○、乙○○所是認。則此三家廠商之投標金額均由乙○○決定，並如願得標，已失競標之作用，自非公平競標比價，實質上即由甲○○指定乙○○得標，此舉將使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能，是被告等所為雖有比價之名，但無競標比價之實，自不符前述比價之旨趣。原審對此未予調查論述，遽認甲○○依職權批示熟悉之廠家參加比價，且就形式觀察其無從知悉乙○○為峰義營造、瑞盈營造之實際負責人或有借牌比價情事。其指定特定營造廠進行比價，係行政裁量權之範圍，並無違法可言，自有調查未盡及理由不備之違誤。本院前次發回意旨業已指明，原判決猶未詳予釐清說明，致瑕疵依舊存在。（三）無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由；故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一明確詳述其理由，不得僅以抽象、空泛或游移不定之詞為其論據，否則即有判決理由不備之違法。本件檢察官認被告等另牽連涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，其起訴事實略載：「甲○○、乙○○與承辦人吳清光共同基於公務員登載不實之概括犯意聯絡與行為分擔，由吳清光指示該建設課人員林美麗、簡雪鳳等人通知乙○○或李秀美前來領取參與比價之三家廠商比價通知單等比價資料，並告知開標日期……。吳清光明知本案之工程均由乙○○等人圍標，且所提供做押標金之銀行本票有連號或使用同一人之名義且押標資料有字跡相同之情事，竟不要求補件或退件，仍以乙○○所出具之相關證照文件及估價單做形式上之資格標及價格標審查，並利用不實之乙○○所提供三家之虛偽比價資料，以製作不實之比價紀錄表……」等語。且吳清光亦因此經原審另案判處罪刑確定在案，有原審法院九十一年度上訴字第一七二三號判決在卷可憑。原審就上開起訴事實，如何不成立犯罪，未逐一明確詳述其理由，僅以「卷附大園鄉公所之本案二十五件工程之各件工程比價紀錄表……僅為本件之比價資料，查無不實之情形，其內容亦不能發現被告等有何登載不實之不法情形。」等抽象空泛之詞【見原判決理由五－（九）】，認其犯罪不能證明，同有判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至被告等違反公平交易法部分，因檢察官認與前開貪污及偽造文書部分有牽連犯關係，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，應併予發回，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月 　二十 　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 吳　雄　銘 法官 池　啟　明 法官 劉　介　民 法官 郭　毓　洲 法官 韓　金　秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月 二十四 日ｍ