九十五年度台上字第二三一七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：95 年 04 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二三一七號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 號號乙○○ 9號丙○○ 號上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第五一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指㈠被告甲○○係南投縣埔里鎮長，被告乙○○係埔里鎮公所總務，二人均係依據法令從事於公務之人員，就該鎮公所辦理之工程招、開標，為渠等主管或監督之事務，被告丙○○係埔里鎮民，以承包埔里鎮公所工程為業，係甲○○舊識，甲○○、乙○○均明知有關工程招、開標過程，應本於公平、公開、公正之方式為之，且於民國八十三、八十四年間有關工程發包依據之法令，如審計法施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及台灣省各機關營繕工程投標須知及附件，均規定主辦單位於開標時，如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣布廢標，並移送司法機關處罰。詎甲○○、乙○○竟基於共同收取回扣之不法概括犯意聯絡，由甲○○於八十三年三月就任埔里鎮長後，即與丙○○談妥謀議，利用甲○○鎮長經辦發包公用工程職務上之機會，於辦理指定比價之工程發包時，蓄意指定特定廠商參與比價，並以虛偽比價、洩漏底價之方式，將埔里鎮公所工程交予丙○○施作，並向丙○○收取發包工程款二成回扣，自八十三年四月迄八十四年十月，埔里鎮公所辦理「梅子腳排水工程」等四十一件工程（詳如起訴書後附之埔里鎮公所發包四十一件工程明細資料表），工程決標金額總計新台幣（下同）八千一百九十六萬九千六百三十元，甲○○、乙○○二人於各工程發包前，洩漏指定之投標廠商名單及工程底價等予丙○○，並由乙○○通知丙○○至埔里鎮公所領取欲參與投標廠商之標單（八十三年六月二十二日前發包之十件工程，由甲○○批示，並通知丙○○至埔里鎮公所向主辦發包之技士汪俊朗索取指定參加比價廠商標單），再由丙○○向該等廠商借牌，並委由其妻廖宜琪等開立投標廠商押標金票據，自行填寫標單作形式上三家廠商（或以上）投標，乙○○則配合製作開標紀錄，由丙○○圍標得標承作，甲○○向丙○○收取總計一千六百三十餘萬元回扣款。㈡八十四年七月間宇達營造有限公司（下稱宇達公司）以三千六百八十萬元，標得埔里鎮公所發包之七十九線鯉魚潭路面改善工程，隨即轉包與益昌營造有限公司（下稱益昌公司）負責人陳木川承作，甲○○基於收取回扣之不法犯意，利用其擔任鎮長經辦發包公用工程職務上之機會，透過有幫助收取回扣犯意之丙○○，向陳木川索取工程款百分之六之回扣，陳木川核算後認為不合理，僅同意支付六十萬元，而於該工程開工後一個多月（八十四年八月三十日）委由其妻游鳳卿至台灣中小企銀埔里分行（帳號：000-00-00000-0）提領六十萬元持至丙○○宅交付丙○○，並由丙○○於八十四年八月間，持至埔里鎮長甲○○位於埔里鎮南光國小旁長春路宅，轉交甲○○收受上述六十萬元之回扣款。因認甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌；丙○○係犯同款經辦公用工程收取回扣罪之幫助犯罪嫌云云。經審理結果，認為被告等之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，仍非法所不許，且告發人、告訴人、證人基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍得予採信，鈞院著有判例，可為參考。本件證人陳木川、呂智媛、巫三郎、王慶隆等營造廠商均證稱丙○○有向其等借牌投標埔里鎮公所工程，則丙○○指述有向廠商借牌投標一事顯然非虛，該等證人係營造廠商僅係提供牌照予丙○○投標，故對丙○○與甲○○、乙○○私下勾結等情，按理似無可能全然知悉；另偵查中三益營造公司負責人陳木川於八十八年七月六日在南投縣調查站（下稱調查站）調查時即供述丙○○持其公司大小章至埔里鎮公所領取工程款，陳木川亦於八十八年八月十七日調查中供述，益昌營造參與投標之二十六件工程均係丙○○去拿標單填寫好之後，再拿給其蓋章，埔里鎮公所並未寄標單給他等語；且丙○○迭於歷次偵查中，均有完整陳述領取標單、開立押標金、填寫標單投標及僱工施作等過程；另證人汪俊朗亦有證稱丙○○曾向其拿取過所有投標廠商之標單；證人廖宜琪、徐信三亦均有指述如何開立押標金及填寫標單等情；足證丙○○自白借牌投標、指定比價、領取標單之事實，皆有旁證佐證，再如丙○○對其與甲○○、乙○○勾結，指定特定廠商、洩漏底價及借牌投標之涉嫌圖利之基本事實之陳述，則始終如一，偵查機關並因其陳述查出確有六十萬元及五百萬元之提領以及八張公庫支票取銷平行線提示情形，顯見丙○○之自白與真實性無礙，原判決未能依一般經驗法則，綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，即以證人陳木川、呂智媛、巫三郎、汪俊朗、黃久紋、石玉鳳、謝旭聖、周士隆、劉故道、林晏戒、蕭榮吉、羅欽文、徐新德等人所證述之內容，均與丙○○所指「與甲○○、乙○○共同以指定特定廠商參與比價，再以『虛偽比價、洩漏底價方式』將埔里鎮公所發包之四十一件工程交予告發人丙○○施作」之犯行有間，及徐信三、廖宜琪之證詞，亦不足以證明甲○○、乙○○涉有上述「虛偽比價、洩漏底價」之犯行。㈡原判決以甲○○於埔里鎮公所辦理五百萬元以下之工程比價或議價時，即由其依公所發包中心承辦人員所提供曾為公所施作工程，且信譽、品質優良之廠商名單供為參考，其再依工程性質、廠商能力指定三家或四家廠商參與比價，再交由發包中心承辦，是甲○○於辦理五百萬元以下之工程發包時，指定廠商參與比價，並無違誤之處，作為被告無罪之論據。然對①埔里鎮公所發包五百萬元以下工程之作業流程為幕僚單位簽報鎮長指定三家以上廠商比價，鎮長在三十一家參考廠商中指定三家以上廠商，再由幕僚單位依鎮長指定通知指定之廠商前來領標，丙○○既非廠商，何以甲○○指定之廠商，標單由不具廠商資格之丙○○領走？再由丙○○使其妻或妻妹領款購買押標金之支票投標，未得標時押標金支票亦由丙○○領回，工程款亦由丙○○持得標廠商之大小章前往公所領取支票，何以致此？②丙○○自承並經各借牌廠商承認之借牌廠商有益昌營造有限公司、龍昌土木包工業、三益土木包工業、陸億營造有限公司、金主工程股份有限公司、鉅邦公司六家，另龍門營造股份有限公司（牌照非直接借給丙○○，是借給鉅邦及益昌公司再轉借給丙○○）、明新營造公司（負責人承認本件三件投標均是借牌）等多家，本件四十一件工程指定之廠商，幾乎全是這些廠商，借牌廠商何能稱績優廠商而由承辦人員列入參考名單，供甲○○指定？甲○○何以一再指定借牌廠商？乙○○明知丙○○非指定廠商，何以一再配合？等不利於被告之諸多事證，何以不足採為被告犯罪之事證，均未說明理由，有理由未備之違誤。㈢原判決對廖宜琪如何收回系爭八張公庫支票之款項，有無證據資料等情，並未就此向廖宜琪、葉光津查證，此攸關認定該八張公庫支票之款項，是否被告回扣之判斷，自應予以調查釐清，原判決於此顯有調查未盡之違誤，且廖宜琪為丙○○之妻，而八張公庫支票之款項亦高達八百萬或九百萬，金額非小，廖宜琪收受該等款項之返還，依情理言之，焉有不告知其夫丙○○之理？且廖宜琪亦曾證稱：「我先前並不清楚我先生丙○○有交予甲○○八張公庫支票，八十七年底甲○○妻子陳瓊如叫我到他家，當時甲○○、鄭光東、葉光津均在場，甲○○夫婦告訴我，要我到地檢署作證，說鄭光東、葉光津兩兄弟有向我先生丙○○借錢，事後均有還給我，他們並說我這樣作證，以後就沒事了，法院也不會再傳我了，所以到了地檢署我就照他們的意思說，然而我僅在甲○○家見過鄭光東、葉光津一次，我並不認識他們，並無金錢借貸關係，他們不曾交給我任何金錢，我幫甲○○等作證所述並不實在」，核與葉光澤所供稱：「……八十四年接近年關，我所經營之山水建設公司需要大筆現金，因我哥哥鄭光東和鎮長甲○○熟識，乃透過鎮長貸借二千萬元至二千五百萬元，且約定利息每月二分至二分五厘，上述八張支票總計八百萬或九百萬元（詳細金額記不清楚）亦包括在向鎮長調借之二千萬元至二千五百萬元內，且我向鎮長甲○○調借之二千多萬元，已全數歸還鎮長甲○○」「我和鎮長有借貸關係，我和丙○○、廖宜琪沒有金錢借貸關係，鎮長向丙○○籌措借我之款項」「我於八十四年一月間在埔里鎮公所鎮長室，經由鎮長甲○○介紹而認識丙○○，我與廖宜琪曾見過幾次面，一次在鎮長甲○○宅中，及在地檢署偵查庭中見過一、二次」等語，亦有符合，依該等供述觀之，顯然與原判決認定八張公庫支票之款項，係丙○○所借予證人葉光津等情不符，此不利事證，何以不足採，原判決亦未說明理由，有理由未備之違誤。㈣甲○○向益昌公司負責人陳木川索取回扣六十萬元部分，分別經陳木川及丙○○指陳甚詳，且陳木川確曾囑其妻游鳳卿於八十四年八月三十日提領現金六十萬元由丙○○轉交與甲○○之事實，亦經證人陳木川證述甚詳，如非甲○○確有索賄之事實，則陳木川及其妻游鳳卿何以指述歷歷？丙○○確曾奉甲○○之命將五百萬元交與蔡國威，作為余武龍競選省議員之經費，並將該五百萬元陸續由工程款二成回扣抵扣之事實，亦經丙○○供述明確，且證人蔡國威亦證稱：「余武龍是我親姊夫，因此，他八十三年參選省議員期間，我乃義務為其助選，並為其籌措競選經費」「八十三年十二月省議員投票前幾天，丙○○確實有到過我所經營之豐盈加油站辦公室，……停留一、二分鐘即離去，……」「他（指丙○○）可能是前往找人或拿競選經費過來」，且蔡國威雖否認丙○○有拿五百萬元給他，然經測謊結果，證明蔡國威有說謊反應，按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條定有明文，按諸經驗，陳木川與甲○○並無怨仇，何須誣攀？而回扣交付當時丙○○與甲○○交情良好，再如丙○○確有至蔡國威之加油站，蔡國威且正為余武龍助選，丙○○如非送回扣款五百萬元交蔡國威助選，何事去加油站？如為找人，何以約在加油站？原判決未審酌此經驗法則，徒以丙○○有無交付予甲○○六十萬元，僅有自白，測謊鑑定不足以作為犯罪之證據，蔡國威之證詞無法證明五百萬元係回扣云云，而認被告收回扣之犯行，不足以證明，其採證顯有違經驗、論理法則云云。惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已就本件經審理結果，第一審認甲○○、乙○○被訴經辦公用工程收取回扣，及丙○○被訴幫助經辦公用工程收取回扣之事實不能證明，而諭知被告等均無罪，並無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之證據及理由外，並補充敘述其理由，已於判決理由內詳予說明，尚無違法之處。次查第一審及原判決並已就證人陳木川、呂智媛、巫三郎、汪俊朗、黃久紋、石玉鳳、謝旭聖、周士隆、劉故道、林晏戒、蕭榮吉、羅欽文、徐新德等人所證述之內容，均與丙○○所指「與甲○○、乙○○共同以指定特定廠商參與比價，再以虛偽比價、洩漏底價方式，將埔里鎮公所發包之四十一件工程交予告發人丙○○施作」之犯行有間，以及徐信三、廖宜琪之證詞；甲○○、乙○○固坦承前述四十一件工程中指定比價工程（三十六件）係由甲○○指定參加投標廠商，四十一件全部工程底價由甲○○核定，均不足以證明甲○○、乙○○涉有上述虛偽比價、洩漏底價之犯行，於理由內詳加論述說明。上訴意旨就原審根據證據所為論斷，究竟違背如何之證據法則，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。其次，有關公訴意旨指稱甲○○要求告發人丙○○交付五百萬元予余武龍作為競選經費，及甲○○向益昌公司負責人陳木川索取回扣六十萬元部分，第一審及原判決已就廖宜琪所證「我先前並不清楚我先生丙○○有交予甲○○八張公庫支票，八十七年底甲○○妻子陳瓊如叫我到他家，當時甲○○、鄭光東、葉光津均在場，甲○○夫婦告訴我，要我到地檢署作證，說鄭光東、葉光津兩兄弟有向我先生丙○○借錢，事後均有還給我，他們並說我這樣作證，以後就沒事了，法院也不會再傳我了，所以到了地檢署我就照他們的意思說，然而我僅在甲○○家見過鄭光東、葉光津一次，我並不認識他們，並無金錢借貸關係，他們不曾交給我任何金錢，我幫甲○○等作證，所述並不實在」；葉光津供稱「……八十四年接近年關，我所經營之山水建設公司需要大筆現金，因我哥哥鄭光東和鎮長甲○○熟識，乃透過鎮長貸借二千萬元至二千五百萬元，且約定利息每月二分至二分五厘，上述八張支票總計八百萬或九百萬元（詳細金額記不清楚）亦包括在向鎮長調借之二千萬元至二千五百萬元內，且我向鎮長甲○○調借之二千多萬元，已全數歸還鎮長甲○○」「我和鎮長有借貸關係，我和丙○○、廖宜琪沒有金錢借貸關係，鎮長向丙○○籌措借我之款項」「我於八十四年一月間在埔里鎮公所鎮長室，經由鎮長甲○○介紹而認識丙○○，我與廖宜琪曾見過幾次面，一次在鎮長甲○○宅中，及在地檢署偵查庭中見過一、二次」；證人蔡國威所證「余武龍是我親姊夫，因此，他八十三年參選省議員期間，我乃義務為其助選，並為其籌措競選經費」「八十三年十二月省議員投票前幾天，丙○○確實有到過我所經營之豐盈加油站辦公室，……停留一、二分鐘即離去，……」「他（指丙○○）可能是前往找人或拿競選經費過來」，以及蔡國威否認丙○○有拿五百萬元給他，然經測謊結果，證明蔡國威有說謊反應等，均不能採為不利於被告之證據，於理由詳加論述說明。上訴意旨仍執此指摘原判決有理由不備之違法，亦非上訴第三審之適法理由。再查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據而未予調查，係指與判斷待證事實具有關連及必要性者，始足當之；故證據之調查與否，由事實審法院審酌其與待證事實有無關連及必要，依職權定之。原審依據調查證據所得心證，認告發人丙○○及證人葉光津、鄭光東、廖宜琪四人就系爭八張公庫支票一節之歷次陳述，均有紛歧之處；且告發人丙○○就系爭八張公庫支票，先係指稱系爭八張公庫支票為甲○○所索取作為回扣，繼則改稱對系爭八張公庫支票係其借給鄭光東、葉光津沒有意見，後再改稱系爭八張公庫支票確係甲○○所索取作為回扣，其陳述反覆不定，莫衷一是，難以遽採為不利於甲○○之認定。至於廖宜琪如何收回系爭八張公庫支票等情，核無調查必要，原審未為無益之調查，尚難指為違法。其他上訴意旨，泛詞指摘原判決理由不備、調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月二十八日最高法院刑事第十庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官林　勤　純法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　四　　日ｍ

最高法院九十五年度台上字第二三一七號

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