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in判決書

最高法院九十五年度台上字第二三三七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二三三七號上　訴　人　甲○○ 巷6號 選任辯護人　蔡碧仲律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一一四八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字四二一三、四二四０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十九年五月至九十一年八月間，為財政部台中關稅局麥寮支局籌備處（九十一年五月間改制為財政部台中關稅局麥寮支局）稽查課課員，負責對台塑通運股份有限公司（下稱台塑通運公司）所代理之船務進行結關、理船及船邊驗放等業務，為依據法令從事公務之人員。財政部台中關稅局自九十年十二月十七日起，開始排班輪值，稽查人員如輪值夜班，致無法搭乘關稅局之交通車返家，可以請領交通補助費，不得再無償搭乘台塑通運公司提供之計程車上下班。詎上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十年十二月十八日起至九十一年六月三十日止，多次對於其輪值辦理結關、理船及船邊驗放等職務上行為，要求台塑通運公司依據「貨櫃集散管理條例」有關規定，提供計程車供其上下班，上訴人除向台中關稅局請領交通補助費外，另外搭乘台塑通運公司提供之計程車上下班，台塑通運公司不得已，即以其合約車行即安順計程交通有限公司之計程車，提供上訴人往返彰化市住處與麥寮支局上下班，總共搭乘計程車次數達七十七趟（詳如原判決附表之記載，其中八趟由上訴人自行付款，其餘六十九趟由台塑通運公司付款），每趟車資新台幣（下同）一千一百元，六十九趟共計收受七萬五千九百元之不正利益等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告「貪污所得」之財物為限，而「不正利益」，既無明文規定，自不能包括在內。原判決事實及理由均認定上訴人搭乘台塑通運公司提供之計程車上下班，共六十九趟，每趟車資一千一百元，共計七萬五千九百元，係屬「不正利益」，卻於主文諭知「所得財物」七萬五千九百元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，並發還予台塑通運股份有限公司。其對上訴人搭乘台塑通運公司提供之計程車上下班六十九趟，究屬「不正利益」，抑「所得財物」？前後論述不一，如為「不正利益」，能否依貪污治罪條例第十條規定加予追繳沒收，即有疑義，其適用法則難謂適法。（二）判決所憑之證據及理由之說明，如與卷內之證據資料不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人搭乘台塑通運公司提供之計程車次數七十七趟，自付車費八趟，餘六十九趟由台塑通運公司支付，並有原判決附表「甲○○搭乘台塑通運公司合約計程車車次表」可供查閱。然就附表序號第九、十部分，上訴人搭車時間分別為六時三十分及二十二時，與卷內所附「財政部台中關稅局員工因公加班車膳費申報表（代收據）」所附上訴人該日上班即輪班時間為十六時三十分至隔日九時有間；序號十六部分，上訴人搭車時間為二十三時，與其該日上班時間為十六時三十分至隔日九時有間；序號十八部分，上訴人搭車時間為二十一時，與其該日上班時間為八時三十分至五時有間；序號二十部分，上訴人搭車時間為二十四時，與其該日上班時間為十六時三十分至隔日九時有間；序號第四十三部分，上訴人搭車時間為九時，與其該日上班時間為八時三十分至五時有間。則上述車次是否均為上訴人所搭乘者，亦非無疑，原判決所認定之事實與卷內之證據不相符合，復有判決理由矛盾之違法。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。故有罪判決書對於被告有利之證據，不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決事實認定財政部台中關稅局自九十年十二月十七日起，開始排班「輪值」，稽查人員如輪值夜班，致無法搭乘關稅局之交通車返家，可以請領交通補助費，不得再無償搭乘台塑通運公司提供之計程車上下班。詎上訴人基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十年十二月十八日起至九十一年六月三十日止，多次對於其輪值辦理結關、理船及船邊驗放等職務上之行為，「要求」台塑通運公司提供計程車供其上下班等語。但證人王清水於第一審中證述：「當初麥寮港是偏僻的地方，當地沒有交通工具，當時考慮被告是『輪班』都很晚，有時候通宵在忙，我是顧慮被告安全，『主動』叫我們計程車送他，有時候是順便，一直到卸任副處長職務都有這樣的服務」、「（除了加班之外）『輪值』有時候會錯過正常上班時間，我也考慮到安全性，我有叫計程車給他坐，其實我是善意，沒有其他意思」、「（你是說當時提供計程車給這些支局人員搭乘是基於善意，並不是他們提出要求？）是的」、「（你不是為了讓他們有職務上之方便才提供計程車？）沒有」、「（總公司）他們都沒有異議」、「（將部分業務轉移黃冀輝時）我有跟他說，例如『輪班』，『加班』錯過交通車，我們有提供計程車給他坐」各等語在卷（第一審第一卷第四十七至五十頁），而王清水係於九十一年五月十七日以後，始免兼台塑通運公司副處長職務。如果無訛，台塑通運公司提供計程車供上訴人上下班，並非出於上訴人之「要求」，而係王清水主動提供。乃原判決事實認定財政部台中關稅局自九十年十二月十七日起，開始排班「輪值」……不得再無償搭乘台塑通運公司提供計程車供其上下班乙節與理由論謂：「王清水證稱提供計程車載送上訴人，係體諒其辛勞云云，應係九十年十二月十七日未開始輪班前之規定，自開始排班輪值後，即無適用」等情，似與王清水上開證述情節有間，原判決對於王清水上開有利於上訴人之證詞，不加採納，復未說明其不予採納之理由，併有判決理由矛盾及欠備之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　四　　日最高法院刑事第二庭 審判長法官 紀　俊　乾 法官 黃　正　興 法官 陳　東　誥 法官 池　啟　明 法官 洪　佳　濱 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　五　　日V