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最高法院九十五年度台上字第二三四二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二三四二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　金　鑫律師（兼送達代收人） 上　訴　人　戊○○ 578 選任辯護人　沙　洪律師 上　訴　人　己○○ 選任辯護人　古瑞君律師 何邦超律師 上　訴　人　乙○○ 號4樓 丙○○ 樓 送達代收人　徐正安律師 丁○○ 弄2號 送達代收人　陳正旻律師 上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二０二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四九０、一四六三五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分之判決，改判依連續犯、牽連犯之例，從一重分別論處乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書，足以生損害於公眾或他人各罪刑（乙○○為累犯），固非無見。 惟㈠按刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件。所謂明知指直接故意而言。本件依原判決所認戊○○、己○○所製作不實之公文書，一為苗栗縣頭份鎮六合國民小學（下稱六合國小）民國八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函（下稱第０七五三號函）；另一為八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第九六六號函（下稱第九六六號函）及附件（六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書）。查第０七五三號函內載：「主旨：復貴所於中華民國八十八年九月三日，八八頭鎮建字第一五０四四號函。有關台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設溫子圳及中港大排疏濬工程（下稱中溫疏濬工程）之棄土回填在本分校內，如說明，請查照。說明：一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森營造股份有限公司（下稱啟森公司）嚴格把關；否則一切後果由該公司承擔。」，就其文義內容觀察，該公文書所登載之事項，似無不實之處。原判決雖認定戊○○、己○○明知中溫疏濬工程僅為取得棄土證明，該工程之棄土並未回填在六合國小之「文小十公設地設校工程」內。但據原判決所引用之證據，即證人即共同被告丙○○在第一審之證言，戊○○與己○○並不知陳財旺等將六合國小之棄土證明賣給黃松春，戊○○與己○○亦未分得任何利益（見原判決第二六、二七頁）；證人即共同被告乙○○在偵查中亦謂黃松春所交付其新台幣（下同）三十六萬五千六百元並未分予戊○○與己○○（見原判決第二七、二八頁）；究竟戊○○、己○○如何「明知」黃松春承包之中溫疏濬工程僅為取得棄土證明，該工程之棄土，實際並未回填在六合國小之文小十公設地設校工程內，原判決並未說明其依之證據及理由，遽以戊○○、己○○原不同意，卻事後改變初衷，認該函為渠等事前圖為卸責所為，否則大可不予同意為由，而為不利於渠等之認定，難謂適法。又上開第九六六號函之內容為：「主旨：復貴所（按指台北縣泰山鄉公所，下稱泰山鄉公所）於中華民國八十八年十一月一日八八北縣泰鄉建字第一四九六九－二號函。有關八十七年度基層建設溫子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在本分校內，如說明，請查照。說明：一、按本校於八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復苗栗縣頭份鎮公所，有關貴所棄土回填本校『文小十公設地』，如影本之說明辦理。二、茲檢附啟森營造股份有限公司於八十八年十月一日（應為十月七日之誤），開立『棄土收容證明書』影本乙份，以資參考」，就其內容以觀，似僅在檢送啟森公司所開立之「棄土收容證明書」影本供泰山鄉公所參考，並未就已填入該六合國小之土方詳細數量而為論述，而該第九六六號函中所謂「如影本之說明辦理」，語意不明，該影本是否為該公文書之一部，猶待進一步調查、審認，且該「棄土收容證明書」之內容，與監工日誌之記載內容不符，是否為戊○○、己○○於製作該第九六六號函時所明知？亦有研求之餘地，因關係上開上訴人等是否成立刑法第二百十三條之罪之判斷，自有再加調查、審認之必要。㈡依原判決事實之記載，係先認定乙○○、丁○○、張健隆於八十八年八月初，向黃松春兜售六合國小「文小十公設地設校工程」之棄土證明文件，雙方協議由黃松春支付棄土每立方公尺八十元，並補貼公關費三十六萬五千六百元之代價購買上開棄土證明文件，嗣乙○○、丁○○、王德培、丙○○即與戊○○、己○○，數人共同意圖為自己不法之所有等情（見原判決第五頁），繼又認定：由丁○○、乙○○及丙○○等負責居中協調聯絡後，推由王德培於八十八年八月十七日製撰不實之「同意書」，同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程，嗣乙○○及丙○○二人即至六合國小，遊說六合國小校長戊○○、總務主任己○○佯行同意中溫疏濬工程之棄土回填在六合國小之「文小十公設地設校工程」內，詎戊○○、己○○為公務員，明知中溫疏濬工程僅為取得棄土證明，該工程之棄土並未回填在六合國小之「文小十公設地設校工程」內，竟仍與前開人等，基於概括之共同犯意，由六合國小上開第０七五三號函復苗栗縣頭份鎮公所（下稱頭份鎮公所），內載：「主旨：復貴所於中華民國八十八年九月三日，八八頭鎮建字第一五０四四號函。有關台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設溫子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在本分校內，如說明，請查照。說明：一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森營造股份有限公司嚴格把關；否則一切後果由該公司承擔。」，明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書後，函復頭份鎮公所，足以損害於主管機關對於棄土之管理及六合國小，頭份鎮公所乃據以八十八年九月八日八八頭鎮建字第一五四三二號函復泰山鄉公所，並由丙○○取得前開函文影本轉交乙○○，再由乙○○於八十八年九月九日左右指示張健隆持前開二份函文影本至統領營造工程有限公司（下稱統領公司）與黃松春訂立協議書，乙○○隨即於八十八年十月十八日前數日至統領公司，向黃松春收取發票人統領公司、發票日八十八年十一月十日、付款人亞太商業銀行、面額三十六萬五千六百元之支票乙紙，嗣於同年十月二十九日再由王德培製撰日期八十八年十月七日，虛載不實內容之「緣統領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉所八十七年度基層建設－塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之核地，棄土數量為參萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺，本公司啟森營造股份有限公司於民國八十八年九月三十日確已收容棄土數量參萬陸仟伍佰陸拾捌立方公尺完成無誤」之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」，並出具切結書交與啟森公司，使啟森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在該「棄土收容證明書」用印後，由王德培交由不知情之其子王道衍轉持交六合國小總務主任己○○，己○○再簽請校長戊○○以六合國小上開第九六六號函覆泰山鄉公所，內容謂：「主旨：復貴所於中華民國八十八年十一月一日八八北縣泰鄉建字第一四九六九－二號函。有關八十七年度基層建設溫子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在本分校內，如說明，請查照。說明：一、按本校於八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復苗栗縣頭份鎮公所，有關貴所棄土回填本校『文小十公設地』，如影本之說明辦理。二、茲檢附啟森營造股份有限公司於八十八年十月一日（應為十月七日之誤），開立『棄土收容證明書』影本乙份，以資參考」，並檢具該棄土收容證明書為附件，明知為不實之事項，而登載於職務上所載之公文書，足以損害於主管機關對於棄土之管理及六合國小，俾以前開詐術，使泰山鄉公所陷於錯誤同意核撥中溫疏濬工程之餘款，惟於泰山鄉公所尚未核撥前開工程款前，即於同年十二月四日經法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查查獲，始未得逞等情（見原判決第五至七頁），如屬無訛，既認上開上訴人等共同意圖為自己不法之所有在先，繼由公務員戊○○、己○○以登載不實之公文書（上開第０七五三號、第九六六號函及附件），分別函送頭份鎮公所及泰山鄉公所，果爾，上開上訴人等是否係牽連犯普通詐欺未遂罪，而非貪污治罪條例第五條第三款之利用職務上之機會詐取財物罪或同條例第六條第四款圖利罪之共犯，即非無再行研求之餘地，自有再加辨明之必要。㈢按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。本件原判決以第一審指派「法官助理」（並非由審判之法院）勘驗己○○在台北縣調查站製作筆錄時之錄影帶，以其所製作之九十三年四月九日勘驗筆錄，資為論斷己○○上開調查站筆錄與錄影之內容不符部分有無證據能力之依據（見原判決第一七頁），揆之上開說明，顯非適法。㈣又原判決論罪科刑之理由欄內，對於上開上訴人等，「所犯前開二罪間有方法」其後有漏載之情形（見原判決第三四頁第一七行），致究竟應以何罪論處不明，亦有疏漏。以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分有撤銷發回更審之原因。又上開上訴人等牽連所犯之詐欺未遂罪部分，基於審判不可分之原則亦一併發回，合予指明。 二、上訴駁回部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠中溫疏濬工程早於八十八年八月二十日即已完工，並經驗收（見原判決第三頁），故自該日以後，應無所謂中溫疏濬工程工地之可言，黃松春殊無可能在距離驗收後一個多月之同年十月二十二日近中午時分，至該工地，並電約上訴人前往會面，上訴人亦不可能當日順便去監工，足證黃松春在第一審法院之證言（見原判決第一二頁）與事實不符，原判決就上訴人上開有利之辯解不予採納，復未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈡上訴人如欲掩飾其失職之事實，斷無教唆黃松春將作為臨時堆棧場之用之土地借用同意書之”出借期限”倒填至泰山鄉公所發公函予統領公司前之八十七年八月二十日之理，且苟如黃松春所言，系爭土地借用同意書中之出借期限，係依照上訴人所擬之稿照抄而來，上訴人亦應係教唆黃松春將出借期限，寫在八十七年十月八日以後之日期，豈會指示黃松春將出借期限之始期，記載為八十七年八月二十日，在在顯示黃松春之證言，有重大瑕疵與事實不符，原判決對上開上訴人之辯解不予採納未說明理由，亦有判決理由不備之違法。㈢依證人李孟諺之證言，及八十八年十月二十二日上訴人到台北縣政府參加台北縣防洪設施各項改善工程計畫專案會報第九次會議，有會議紀錄開會通知單，出差單等在卷，足證上訴人在該日上午九時以後在台北縣政府四樓第四會議室開會無訛，且上訴人係排在倒數第二之順序為報告，並無早退之情形，黃松春在第一審指稱上訴人在該日快中午的時候，大約十點半到十二點之間，顯與事實不符。㈣統領公司送交泰山鄉公所掛號收文之八十八年十月二十日八八領字第一０二０號函所附之相關文件，非僅土地借用同意書一項而已，另尚有中溫疏濬工程棄土運棄計畫書之封面及目錄、切結書及路線圖，而其中切結書之日期為八十八年十月十八日，苟係上訴人所教唆，何須再多出上開文書，其目的、作用為何，為何切結書之日期為八十八年十月十八日，是否原即為黃松春之預謀計劃？原判決對此相齟齬之事實，未加審酌，顯有判決理由矛盾之違法。㈤黃松春就上訴人究係為應付政風室廖秋田之詢問，而命伊製作土地借用同意書，抑或係為便於請款之原因而製作，以及究係遭上訴人之強迫而製作，或要求幫伊寫該同意書，在第一審、檢察官、台北縣調查站之供述均不一致，原判決採用相互矛盾之證詞為論斷之依據，自有判決理由矛盾之違法云云。惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人黃松春、陳添文不利於上訴人之證言、中溫疏濬工程合約書、統領公司八十七年三月十三日工程開工報告書、泰山鄉公所八十七年三月十九日北縣泰建字第二七八七號函（有關准予開工之意旨）、卓蘭鎮公所八十七年四月十一日卓鎮民字第二五九九號函（有關函覆泰山鄉公所不同意泰山鄉公所擬提供該鎮衛生掩埋場覆土案乙事）、台北縣政府八十七年九月二十五日八七北工建字第Ｋ一五七一號函（台北縣政府工務局就泰山鄉公所中溫疏濬工程棄土土方欲運棄至新興坑棄土場因用地無法取得使用同意文件，該局已於八十七年七月二十八日八七北工建字第Ｍ五五四九號函請勒令該場停工在案，土石方無法進場填置，就泰山鄉公所八十七年七月二十日八七北縣泰鄉建字第八五二六號函所請：有關將棄土運至竝昌公司石碇鄉新興坑棄土場乙事，歉難同意）、泰山鄉公所八十七年八月十一日八七北縣泰鄉建字第九八０八號函（復文統領公司，同意自八十七年八月十七日起復工，為求早日疏濬免受水患之害，請統領公司儘速進場施作）、泰山鄉公所八十七年十月八日八七北縣泰鄉建字第一二二八八號函（函統領公司略以：石碇鄉新興坑棄土場已於八十七年七月二十八日勒令停工，惟本工程進度已嚴重落後，為求清運時效，請貴公司將疏濬土方堆置於臨時堆棧場所，並儘速覓得合法棄土場後，重行提送棄土證明供本所查驗）、統領公司八十八年十月二十日八八領字第一０二０號函及附陳添文土地借用同意書影本等（附於扣案泰山鄉公所八十七年度基層建設＜運用統籌款第三梯次＞中溫疏濬工程卷宗）、泰山鄉公所八十八年十一月二日北泰鄉政字第一五四七八號覆台北縣調查站函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄一、所記載關於上訴人部分之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件犯行，辯稱：伊未教唆黃松春製作不實之土地同意書，亦不知其所提出陳添文之土地借用同意書係偽造，且黃松春所指伊於八十八年十月二十二日近中午許，在「中溫疏濬工程」工地附近，教唆黃松春製作不實之土地借用同意書，並草擬部分內容供黃松春謄載，但前開時間，伊係在開會，黃松春之證言不實云云，認不可採；證人李孟諺之證言，不足為上訴人有利之認定；分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及證人李孟諺所供之詞，認不可採或不足為上訴人有利之認定，亦在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。查證人黃松春就系爭陳添文土地借用同意書之草稿，究係上訴人傳真或當場交付，雖先後陳述有所出入，且就偽造及交付之時間含糊不清，係因事隔多年，記憶不清所致，不影響原判決事實之判斷，已在判決詳述其證據取捨及判斷之理由（見原判決第一二至一四頁），核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又第一審以上訴人另被訴涉犯公務員圖利、行使公務員登載不實文書及教唆詐欺取財等罪嫌部分，犯罪不能證明，均諭知其無罪，因檢察官對之並未提起第二審之上訴，此部分已確定，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　四　　日最高法院刑事第五庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　十　　日Ｊ