最高法院九十五年度台上字第二五八一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五八一號上　訴　人　甲○○ 號號上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第八０號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第七八六九號、第九一七二號、八十五年度偵字第一０四三六號、第一一七七四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，變更檢察官起訴法條，於比較新舊法後，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權五年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人伍春光、張添貴於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）雖分別為不利於上訴人之證述，惟渠等在審理中之證言，已對上訴人有利，原判決不予採納，復未調查渠等先後所證大不相同之原因及究以何者與事實相符；明顯違背刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）上訴人積極推動建設，目的單純，其為新竹縣尖石鄉○○村○○○段第一０五四號、旱一之五三號二筆土地，辦理錦屏村集會所整地工程，原本即勿庸報請新竹縣政府許可，故新竹縣尖石鄉公所將該整地計畫書報請新竹縣政府許可，乃遭退回。則新竹縣政府退回該計畫書，並非表示該整地計畫不合規定。而證人伍春光於更㈢審已證稱：「在調查站臨時訊問很長的時間，壓迫、威脅方式下，沒有考慮下所為陳述，有些並非正確，高院（審理）時已經瞭解且有充分時間回答，比較實在」、「（問：錦屏村集會所整地工程計畫書向縣政府提出三次申請都沒有核准的原因？）原先以為該地是公共造產，要報縣政府核備，報縣政府後要我們查明是否為公共造產，所以一直沒有核准我們作整地工作」、「（問：民國八十五年十月十五日當時陳述因前述工程沒獲縣政府核准所以沒有辦理，鄉長多次私下指示要你迅速辦理發包等語？）鄉長當時說牽扯多個單位，要我儘快辦理，就是我在主管會報提出來依決議結果辦理」、「（問：八十五年十月十五日調查站所講與事實不符？）是的」、「（問：經你查證上開工程是否為公共造產用地？）是鄉有地」、「（問：雲天寶議員撥新臺幣（下同）二十萬補助款給鄉公所與預算書的先後為何？）預算書先出來」、「（問：整地工程係由聖烽營造有限公司【下稱聖烽公司】得標或係由吳永康借用聖烽公司之牌照得標？）不清楚」、「我們跟聖烽簽約，至於公司派何人來簽約是公司權責，我們不管，調查站筆錄有『推想』二字，我並不了解」、「（問：於調查站所稱，因吳永康與甲○○交往密切，前述工程吳永康早已跟鄉長講好要承包之依據為何？）應該沒有講類似這樣的話，我並不認識包商」、「（問：調查站訊以：係何人通知吳永康之妻送新的預算書給你辦理發包，你答稱：『不是你，可能是鄉長』，你為何這樣說？）這是我的推測，應該不是鄉長通知的」、「我本身不是工程人員，接辦工程這些專業問題不懂，自己覺得很無奈，與鄉長無關」。則由伍春光上開證言，即足以證明上訴人確係清白，絕未不顧新竹縣政府反對及承辦人伍春光之意見，悍然批示發包，更沒有指定廠商作形式上之比價，原判決所為不利於上訴人之認定，顯與實情不符，其不採納證人伍春光於審判中所為有利於上訴人之供述，自屬違背法令。（三）上訴人在新竹縣調查站及偵審中並非一再供認：尖石鄉錦屏村集會所整地工程，係伊拜託吳永康承做，但程序上還是經過比價手續，才由吳永康承包，吳永康乃借聖烽公司牌來比價等語。而係有不同之供述，則上訴人前後供述既有不同，為釐清事實真相，自應查明。而證人吳永康於第一審已供稱：「我不是借牌，稅金及管理費是一定要給得標的人，我以前是聖烽的下包，但整地工程是擔任聖烽的管理人」、「聖烽全權授權給我負責，只要不虧錢就好」；另證人張添貴於更㈢審亦證稱：「（問：錦屏村集會所整地工程是由何人承包？）我不清楚，我直接跟吳永康簽約」、「（問：為何於調查局訊問中稱：『吳永康八十五年四月三十日借用聖烽公司之牌照得標？）我應該沒有這樣說，我是跟吳永康簽約，並不知聖烽公司」「我不認識他（指黃沐田）」、「以石頭所賣作為我整地工程的工資」、「有一點利潤（指挖掘得來之土石），但當時還在籌備而已」、「（問：為何於調查站中稱吳永康獨得該集會所工程得標金十九萬元？）我沒有這樣講」、「今日所述為真」。則綜合上訴人及證人吳永康、張添貴之供述，足以證明上訴人非但無形式上指定三家廠商參與比價之情形，實質上亦無故意違背比價本旨之行為。（四）吳永康與聖烽公司是何關係，上訴人完全不知，業經上訴人於更㈡審供述在卷；而吳永康於更㈠審復證稱：「我是公司現場負責人，借牌不是我去借的，是公司標到工作後，叫我到現場去管理，我本身沒有牌沒錯，但是聖烽公司來標，不是我借牌」；另證人黃沐田於更㈠審亦證稱：「不是吳永康借我的牌去得標，調查站的人硬要說是他去借牌，我都是說吳永康只是我們公司的工頭而已，他們硬要這樣寫，我也沒辦法」，足以證明系爭集會所整地工程確係聖烽公司得標，吳永康只是該公司工頭，絕非吳永康借聖烽公司牌照得標。（五）本件兩份整地工程預算書，均係證人即國展工程顧問有限公司（下稱國展公司）負責人邱祝賀製作，業據邱祝賀於第一審證述在卷，其於原法院前審復證稱：「（問：新竹縣尖石鄉錦屏村集會所整地工程第一次工程預算書是你以整座山的石頭都能使用計算的嗎？）對」、「（問：那你如何至現場測量或估算以六萬立方公尺計算？）用光波儀器測量高度，依照現況回去再套用地籍圖，整理計算出來的」、「（問：第二次工程預算書，你是如何至現場測量或估算只有 30%的石頭可用， 70%是不能利用之土方？）測量時是整體去測，估算是依打下的石頭測量硬度，硬度不夠就不能利用，結果只有30%的可以利用，70%不能利用。我們現場每個點都去測，測它石頭的原始硬度，就估算出30%可以利用，70%不能利用」、「（問：第二次工程預算書，你是如何鑑別石頭硬度？鑑別結果如何？）是用原始硬度試驗儀鑑別的，是衝撞式的。鑑別的結果30% 上下可以使用，其他是泥土與軟岩，硬度不夠」、「（問：你是如何判斷整地工程現場究竟有多少石頭合乎砂石廠之需求？）砂石場要用的石頭硬度，重量每牛頓／平方英吋要達五以上。鑑別的結果，可以用的就是有達到該項標準」、「時間很久，做完之後沒有刻意留下來（指鑑定書面資料）」。足認邱祝賀確係依整地工程現場之實際情形，測量、估算後，本於專業技術，先後製作上述二份預算書，絕非為遷就上訴人，原判決遽爾判決上訴人有罪，有違客觀之證據。（六）張添貴開挖後堆置於橫山國中旁之石頭，是否合乎砂石場對砂石硬度之要求？及為何長時間堆置於橫山國中旁？是否因該批石頭硬度不夠，僅能供作填海之用的緣故？原審未傳喚證人張添貴到庭查證明白，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：原判決依憑上訴人於新竹縣調查站、偵查、第一審及上訴審先後當庭或以書狀供認：「該工程實際承包商是吳永康，渠借聖烽營造牌來投標比價。」、「我報上去以公共造產名義報的，縣政府退回理由非計劃內容有問題，而是該地為鄉有地，是旱地，應由鄉內自行解決，由於經費有限，別人不願意承做，才拜託吳永康做，但程序上還是經過比價才由吳永康來整地」、「與吳永康認識十餘年，有深厚的私誼，在就任尖石鄉鄉長前，曾與吳永康在尖石鄉承包工程，並與吳永康早有金錢上往來關係，上任鄉長後，仍向吳永康借錢」、「因我與吳永康已認識十餘年，交情很好，所以偶爾會與吳永康等人至俱樂部消費，因大家都是好朋友，經常互相請客」、「有關吳永康借用營造公司牌照得標工程事，被告（甲○○）在就任尖石鄉長之前，早已知情」、證人吳永康在新竹縣調查站供稱：「甲○○曾問我有無意願承包該整地工程，我即建議甲○○指定聖烽營造、千揚營造、台光營造三家，以符合三家比價之法定程序，後由我妻馮鳳嬌自行購買三張標單，送至上開三家營造公司蓋章及取得營利事業登記證影本等證件，再由我填寫標金，順利得標」、「該整地工程實際情況係在今年（指八十五年）四月初我在尖石鄉長辦公室與鄉長甲○○閒聊時，他問我有無意願承包某整地工程，我則建議鄉長為便於比價作業及合於法定程序，千揚營造有限公司及聖烽營造、台光營造有限公司均有能力承包，亦符合三家比價之規定，因此在今年四月底針對錦屏集會所整地工程之比價作業，甲○○即指名聖烽、正昇及千揚等三家營造有限公司參與比價，後因正昇土木包工業嫌利潤少而退出，故未參與投標，並由我太太馮鳳嬌自行購買三張標單，先送至聖烽營造加蓋聖烽、千揚及台光等三家營造有限公司戳章及取得各公司之營利事業登記證影本等證件後，再交與我在這三家營造有限公司之空白標單上偽填標金，分別在聖烽、千揚及台光等營造公司之標單上填十九萬元、二十五萬元及三十萬元，最後由我太太將上述標單及標函寄至尖石鄉公所以順利得標」、伍春光於新竹縣調查站證稱：「錦屏集會所整地工程，是由我承辦。前述工程並未獲新竹縣政府核准。鄉長甲○○多次私下指示我儘速發包，雖我告知鄉長，縣政府未核准無法辦理發包，但鄉長並未採納我的意見，復於（兩次）主管會報中，要求儘速辦理。我迫於無奈，在八十五年三月十二日簽呈說明於法無據，請鄉長核示」、「鄉長批示報縣府轉原住民局，我為保護自己，恐鄉長口說無憑，於四月九日再次簽請核示，是否將集會所週圍土石予以整平，以作為活動場所，經鄉長批示准簽。第二天簽請經費由縣議員雲天寶撥補二十萬元補助，並在四月二十四日於鄉公所二樓會議室招商比價，經鄉長核可，我才據以辦理」、「甲○○指定由聖烽、正昇、千揚三家比價，我遂以公文通知該三家廠商，但開標當天，聖烽、千揚及台光三家，分別以郵寄方式投標」、張添貴在新竹縣調查站、警詢、偵查及第一審先後證稱：「吳永康標得該工程，再轉包予我及周慶昌、巫平仁，由吳永康獨得工程標金十九萬元，我（張添貴）則可獲利二百二十九萬五千一百元」、「（問：挖出之石頭市價多少？）約估計總收價一千三百七十七萬元，扣除成本約可賺二百二十九萬五千一百元，迄今挖出四萬噸，付出成本約三、四百萬元」、「當時六輕要那些石塊，我們去打聽有那樣的價格，我在調查站所說的一百二十元，是未扣運費、怪手等成本，當時一米的工資要六十到七十元，但等做下去只有四成左右，大概全部有六萬噸左右，放在橫山國中那邊的約有四萬噸」、「我預定（將橫山國中旁之石塊）以四百萬元販賣給彭福增」、「橫山國中堆置石塊約四萬噸，體積約二萬至二萬五（千）立方米」、馮鳳嬌偵查中供稱：「（問：錦屏村錦屏集會所工程是否妳去承包？）是的」、「（問：投標過程為何？）有三家公司，是千揚、聖烽、台光三家營造廠，台光、千揚是陪標，用聖烽公司得標」、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第六條規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」及所謂「一定金額」，審計部於八十年二月一日核定為五千萬元等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人於原審否認犯罪之辯解，認非可採，詳予指駁。復依憑調查證據之結果，說明證人國展公司負責人邱祝賀製作之第二份整地預算書，係為遷就上訴人降價要求而製作；其在原法院前審先後所為有利於上訴人之證言，均與事實不符，俱屬迴護上訴人之詞。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、採證違背證據法則或應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（一）至（五）置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，仍執原判決不予採納之上訴人否認犯罪辯解及證人伍春光、張添貴、吳永康、邱祝賀、黃沐田有利於上訴人之供述，對事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，徒憑己意，再為單純事實上爭執，均非合法之第三審上訴理由。至於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，固為九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。惟證人伍春光、張添貴係於八十五年十月十五日在新竹縣調查站接受訊問，其時間顯在上開規定修正施行前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：「修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」之規定，伍春光、張添貴於新竹縣調查站之前揭供述，非無證據能力。又原審雖未傳喚證人張添貴到庭作證及就證人伍春光、張添貴前後證言何以不同，予以調查；惟原審審判長，於審判期日，詢問上訴人及其原審選任辯護人黃金源律師：「尚有何證據請求調查？」，均答稱：「沒有」（見原審卷第七一頁）。上訴意旨（一）、（六）至法律審之本院，始又執原審未就上開證據加以調查，指摘原判決證據調查未盡，俱非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　十一　日最高法院刑事第十二庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　十七　日Ａ

最高法院九十五年度台上字第二五八一號

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