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in判決書

最高法院九十五年度台上字第二八一五號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八一五號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　羅豐胤律師 蔡素惠律師 被　　　告　乙○○ 號 選任辯護人　陳鴻謀律師 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月二十四日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第六二號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第九七九九、九九四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係台中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）主任秘書，職司協助鄉長綜理鄉公所業務，及辦理公告金額以下公共工程之限制性招標，包括廠商圈選、主持開標作業、核定工程底價、核批工程簽呈、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等業務，係依據法令從事公務之人員。被告甲○○係台中縣大雅鄉鄉民代表會（下稱大雅鄉代會）副主席，李政泰（已判決無罪確定）則為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）負責人，及尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司）實際負責人。雖大雅鄉鄉長張豐奇於民國八十八年間即已將公告金額以下之公共工程之限制性招標業務授權乙○○批示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）技士賴輝進依批示之廠商名單通知廠商前往投標並參與比價。然依「政府採購法」第二十三條、「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第二條等規定，及大雅鄉公所八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號之函示內容，辦理限制性招標案件時，若符合上揭採購招標辦法第二條第二款之情形，應從招商經審查合格登錄之一百餘家廠商名冊中擇定三家辦理比價，若符合同條第一款情形，由選定三家廠商辦理評選後議價，乙○○均應依據過去工程紀錄良好之廠商為擇定標準，且要求被選定之三家廠商自行各別提出書面報價及相關資料，非依照乙○○屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商，或任由廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關承攬工程資料，而依己意填寫有利於己之三份標單。該等規定，均為乙○○、甲○○及李政泰所明知。八十八年十一月間，李政泰向甲○○表示欲承包大雅鄉公所小型公共工程，適甲○○攜同李政泰拜會台中縣議會副議長高育鴻，得知中央政府尚有地方建設經費約新台幣（下同）一千萬元可供申請，甲○○回所後即告知乙○○及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並擬具由大雅鄉公所用印之如原判決附表編號至編號所示之大雅鄉「橫山村六甲巷附近排水溝改善工程」、「橫山村振興路道路排水溝改善工程」等十項工程之建議書，每件均以一百萬元報結，再由甲○○向高育鴻提出並請其促成，經大雅鄉公所於八十八年十二月四日以八八雅鄉建字第二四九九一號函文行政院，嗣於八十九年三、四月間，由行政院農業委員會函覆同意辦理。其間於八十九年一月初某日，李政泰由甲○○陪同前往大雅鄉公所秘書室認識乙○○，甲○○向乙○○表示希望日後小型公共工程應多讓李政泰承包施作，而上揭十項工程既係伊與李政泰爭取而來，更應悉數讓李政泰施作，乙○○當場表示同意。乙○○、甲○○為藉由透過乙○○職務上之行為，以圍標公共工程之手段，達到圖得高額利益之目的，遂共同基於對乙○○職務上之行為，要求、期約、收受賄賂之概括犯意，要求李政泰就原判決附表編號至編號等工程，每領取一項得標施作之工程款後，必須提領工程款百分之十五之現金充為乙○○、甲○○共同圍標對價之賄款。甲○○、乙○○遂與李政泰罔顧限制性招標之工程仍應依實質比價程序辦理之規定，基於共同影響決標價格之意圖，以借牌圍標等方式之合意，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，約定工程發包之前，先由乙○○通知李政泰，並透露應秘密之工程預算供李政泰推估底價後，再由李政泰向同業借牌或以其他方式圍標、陪標，並由甲○○提供三家廠商名單給乙○○，以便乙○○形式上辦理比價手續，實際上由萬達公司或尚陽公司以不超過底價之最低投標金額得標並承包。李政泰並於領取原判決附表所示編號至編號每項工程款後，逐筆提領以工程款百分之十五計算之現金充作行賄款，在甲○○所指定處所交付給甲○○，再由甲○○、乙○○聯絡朋分之。甲○○、乙○○與李政泰基於上揭共同影響決標價格之意圖，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，乙○○且基於透露國防以外秘密之概括犯意，自八十九年一月起至八十九年十月止，依上述約定計畫，於原判決附表所示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等十四項工程發包前，先由乙○○告知李政泰並透露工程預算，供李政泰推估底價。李政泰除提供萬達公司或尚陽公司外，另向原有生意往來之黃振利、陳永祥、林秋松等人表示欲分別借用泓城營造有限公司（下稱泓城公司）、威程營造有限公司（下稱威程公司）及萬里營造有限公司（下稱萬里公司）名義參與投標，黃振利等人明知李政泰借渠等公司名義係為圍標之用，仍基於共同影響決標價格之意圖，同意提供公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等投標必備資料，供李政泰填寫投標資料及決標後領回押標金之用；李政泰另又利用前向蔡奕珍、蔡奕淇及王志明藉口辦理轉包工程或擔任工程連帶保證人而取得之源博營造公司（下稱源博公司）、世文營造有限公司（下稱世文公司）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐宇公司）公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊，未經同意即逕以源博公司、世文公司及漢唐宇公司之名義參與投標。李政泰透過甲○○而將該些廠商名單提供給乙○○後，乙○○遂完全依據該名單擇定批示各三家廠商參與投標比價，由不知情之賴輝進依乙○○之批示寄發投標相關資料，再由李政泰前往各廠商處攜回後，由李政泰及李青珊分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達、尚陽、泓城、威程及萬里等公司投標單外，李政泰並基於偽造私文書之概括犯意，先後十次偽造源博、世文及漢唐宇等公司之投標單，且以萬達公司或尚陽公司之標單為最低投標價。李政泰並自行購買押標金或指示李青珊一次向世華銀行清水分行購買二十張支票（其中十張為世華銀行本行支票、十張為台灣銀行同業支票），每張均為五萬元，另以甸懋實業有限公司（下稱甸懋公司）名義，向亞太銀行沙鹿分行購買十張亞太銀行本行支票，每張亦為五萬元，作為每項工程各家投標之押標金之用，由李政泰持前揭填寫或偽造之投標單連同押標金一併投標。原判決附表所示之各決標日，均係由乙○○主持開標，與會人員尚有大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理一名，投標廠商只有李政泰到場，如原判決附表所示之十四項工程之開標結果，均由李政泰實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其中如原判決附表編號至編號之十項工程底標均為九十二萬元，萬達公司或尚陽公司均以九十萬八千元至九十一萬五千元間之金額得標，其餘未得標廠商之押標金悉由李政泰持該些廠商之公司大、小章及退還押金清單，一次向承辦人員賴輝進領回後，即交由李青珊存入李政泰之帳戶內。乙○○、甲○○並基於上揭要求、期約收受賄賂之概括犯意，於李政泰就原判決附表所示編號至編號工程，於領取每項工程之工程款後，逐筆提領百分之十五之現金，共計約一百四十萬元餘，並約定在甲○○指定之處所交付給甲○○，再由甲○○、乙○○聯絡朋分之等情。因認甲○○涉犯政府採購法第八十七條第四項圍標罪、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪；乙○○則涉犯政府採購法第八十七條第四項圍標罪、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪等罪嫌云云。經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。依起訴書犯罪事實欄㈡有關被告等共同基於對乙○○職務上之行為，要求、期約、收受賄賂之概括犯意，要求李政泰就原判決附表所示工程，逐項各交付按工程款百分之十五計算之賄款等情之記載，檢察官似認被告等有共同對於乙○○職務上之行為要求、期約及收受賄賂之犯行。原判決理由㈣雖說明：李政泰於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）、偵查時僅言及曾交付按各項工程款百分之十五計算之回扣予甲○○，再由甲○○與乙○○朋分，對於其交付回扣款之時間、地點，均未提出具體明確之說詞，且未指明乙○○是否取得回扣款；李政泰究由何金融帳戶提領款項、提領數額及交付款項之來源，均未見公訴人提出任何事證以實其說，尚難僅以法務部調查局對乙○○、李政泰實施測謊鑑定結果為不利被告等認定之依據云云。惟李政泰於台中縣調查站供稱「我透過楊永重與甲○○與乙○○認識，並獲得他們同意協助將該公所發包之公共工程交由我施作時，他們三人即主動向我表示每一項由我得標承作之工程，必須提撥工程款之一成五（即百分之十五）交由他們作為工程回扣」（偵字第九七九九號卷第九頁反面）；偵查中亦稱「八十九年四、五月左右，甲○○與主席告訴我說有一批補助款下來，問我要不要做工程，要拿百分之十五工程回扣」（同上卷第十四頁反面），並於第一審陳稱「（有無提到包工程回扣問題）有」、「（在偵查中所言是否實在）實在」、「（何人與你接觸）當初認識甲○○，由他認識鄉公所之乙○○，主席沒有接觸過，我都是透過甲○○去接洽」等語（聲羈字第三０五號卷第四頁正反面）。似指稱甲○○、乙○○曾向伊要求按每項工程款給付百分之十五款項。李政泰於原審亦僅證稱「（你承攬這些工程，有無與甲○○約定要回扣）無」、「（你做完工程，有回扣給甲○○）無」、「（你有無拿回扣給乙○○）無」、「（乙○○有無跟你要求工程回扣）無」等語（原審卷第一六七、一六八頁）。而關於甲○○是否曾向李政泰要求賄賂？乙○○與李政泰之間有無期約賄賂？原審就此等攸關被告等有無公訴人所指要求、期約賄賂之事項，均未向李政泰訊問並調查釐清，遽認被告等並無要求、期約賄賂之情事，自有理由不備之違法。又貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，係公務員對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益之概括規定，於公務員利用上開職務或身分圖個人私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，即應調查審酌該行為是否合乎上引圖利罪概括規定之構成要件及檢察官起訴之貪污事實與法院認定之圖利事實，其社會基本事實是否同一，而為妥適之判決。原判決認不能證明被告等有共同對於職務上行為收受賄賂罪嫌行為，然乙○○就其職務上所承辦原判決附表所示工程發包之事項，可否使自己或他人圖得私人不法利益並因而獲得該項利益？該圖利事實，與檢察官起訴乙○○、甲○○對於職務上行為收受賄賂之犯罪事實，其基本社會事實是否相同？應否變更檢察官起訴事實而為裁判？本院前次發回更審時已指明應予調查及說明（本院九十二年度台上字第三五九二號判決理由㈢），原判決未為任何說明，仍有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈡原判決認乙○○所涉刑法第一百三十二條公務員洩露國防以外之祕密罪嫌部分，其犯罪不能證明。雖於理由㈢依憑賴進輝、李青珊、李政泰之證詞及乙○○之供述，說明尚難因李政泰借牌參與投標而推論乙○○有洩密行為，又依乙○○核定底價之原則係將工務課提出之預估底價刪去尾數，李政泰即可藉由預估底價之形成過程獲知最後決標底價，且李政泰僅供稱透過乙○○瞭解工程預算，自難僅憑得標金額接近底價推認乙○○有洩密云云。惟依起訴書犯罪事實欄㈢記載，檢察官以乙○○於工程發包前先行告知李政泰，並透露在決標前本應秘密之工程預算，供李政泰推估底價，認乙○○涉犯刑法第一百三十二條公務員洩露國防以外之秘密罪嫌。似指工程預算於決標前性質上屬國防以外應祕密之事項，且李政泰因洩露工程預算故涉刑法第一百三十二條罪嫌。又李政泰於台中縣調查站亦供稱「（你透過何關係詢問工程補助預算的額度）我都是透過鄉公所祕書乙○○瞭解工程預算，所以我投標的工程大都與預算接近」（偵字第九七九九號卷第五頁）；復於偵查中供稱「鄉公所本身有那部份的工程預算，我會去問主辦賴輝進或乙○○，他們會告訴我大約工程金額」等語（同上卷第十四頁反面）。原判決未究明決標前之工程預算如何與國家政務或事務上具有利害影響，而得謂係國防以外應祕密之消息，又未針對乙○○有無檢察官起訴犯罪事實所指洩露工程預算行為，依調查所得證據詳為說明，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決其餘無罪部分，既經起訴書指明與上開發回部分有裁判上一罪關係，本乎審判不可分原則，併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　 十九　 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪　清　江 法官 石　木　欽 法官 李　伯　道 法官 林　勤　純 法官 陳　晴　教 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　二十六　日v