九十五年度台上字第二八二五號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：95 年 05 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八二五號上　訴　人　乙○○ 號2樓丙○○ 共　　　同自訴代理人　楊丕銘律師被　　　告　甲　○ 號上列上訴人等因自訴被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月十二日第二審更審判決（九十三年度重上更《一》字第五七一號，自訴案號：台灣台南地方法院八十八年度自字第二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以上訴人在第一審自訴意旨略稱：一、被告曾任上訴人乙○○、丙○○（下稱上訴人等二人）所營現已歇業之圓舞曲餐（舞）廳之總經理。嗣被告基於為自己不法所有（不法利益）之意圖，自民國八十六年三月間起，實際上無意出資擬成立之花都大舞廳合夥事業，卻欲取得價值達新台幣（下同）一千一百七十萬元之九股股權，乃連續於八十六年三月間對李進冬；同年四月間對許錦聰、陳素玉、洪崑海、陳昆德、杜寶真；同年五月間對上訴人等二人及蔡明顯、戴滿得、林義明、王麗珠；同年六月間對蘇美鳳、周芳玉、李文智；同年七月間對許文馨、陳鵬文等十七人詐稱：「我欲找人合夥在台南市○○區○○路租地建屋開設花都大舞廳，全部股份共三十五股、每股為一百二十萬元、合計資本額為四千二百萬元，我自己認九股，其餘二十六股則由你們來認」等語。上訴人等二人及其他共十七人，均誤信被告所言，致陷於錯誤而各自認股並陸續繳清股款，上訴人等二人各認三股，並已在八十六年五月至同年十一月三十日間，陸續繳清各三百六十萬元股款及嗣後增資股款每股十萬元之款項。被告就其九股股份原應繳股款一千零八十萬元暨增資股款九十萬元（每股增資十萬元）合計股款一千一百七十萬元根本未曾繳納，卻對上訴人等二人詐稱：其已繳納上開一千一百七十萬元股款云云。被告為使其不須支付任何對價即可取得價值一千一百七十萬元花都大舞廳九股股權之不法利益，乃將前揭舞廳之開辦費以少報多使其原來必須支出之股款假託在浮報之開辦費用上，而得以在不須繳納股款之情況下獲得九股之股權。被告於過程中一再追加開辦費用，又無法提出正當合理之說明暨單據，致上訴人等二人及其他股東懷疑被告未曾繳納股款，上訴人等二人乃先後在八十六年十一月十六日、同年十二月五日及同年月十五日之股東會議中，要求被告應就其出資提出說明暨舉出憑證以釋群疑。然被告仍未曾提出具體合理之說明及憑證，嗣後雖於八十六年十二月十五日股東會議中，提出其所親書上載各股東出資明細之花都大舞廳股東名冊，然該名冊中上訴人等二人及其他股東部分既巳註明何時繳納股款之明細，唯獨被告未曾註明其何時繳納股款之明細，上訴人等二人始知受騙，被告在未繳納股款之情形下，竟在帳冊資料上填載已繳納一千一百七十萬元之股款而取得花都大舞廳之九股股權，且在業務上作成之會計表冊等文書就各項支出為不實之登載。二、因被告不斷追加開辦費用，又提不出合理之說明暨帳冊、原始憑證，在被告嗣後所提出之試算表、現金帳、支出傳票、工程合約書暨專用收據等會計表冊中，花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止，計支出五千九百四十五萬一千六百五十五元，其中遭被告業務侵占之金額至少達一千八百六十六萬九千一百十二元。另按商業會計法第九條規定「商業之支出超過一定金額以上者，應使用匯票、本票、支票、劃撥或其他經主管機關核定之支付工具或方法，並載明受款人。前項之金額由中央主管機關定之」。顯然商業就支出逾一百萬元者，須以匯票、本票、支票、劃撥、或轉帳等主管機關核定之支付工具支付，不得以現金之方式由受款人出具收據支付之，被告既擔任總經理以總攬各項事務，上開法令之規定自屬被告所應遵行之任務。詎被告就開辦項目之工程中，就一百萬元以上之支出竟以現金之方式由受款人出具收據為之，顯係被告違背其任務所為之違法支出方式，致被告得與受款人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使上訴人等二人及其他股東受有損害。另被告既係支付一千八百四十三萬四千九百九十七元之工程款予沛正營造有限公司（下稱沛正公司），被告必能提出該公司所出具予被告收執之同額之統一發票，且該公司亦必能提出其就同額之工程款收入申報營業稅之申報繳納資料。然上開應有之統一發票竟完全付之闕如；另被告既係支付三百六十萬元之工程款予禾鎮空調電機企業有限公司（下稱禾鎮公司），亦無任何統一發票；就消防工程之支出款五百零一萬元，被告僅就其中五紙支票註明其票號，其餘之五紙支票則僅註明到期日而未註明票號，致無從勾稽其是否確實；關於燈光音響工程之支出款四百七十七萬七千七百四十五元，雖提出彭立文具領其中合計三百四十萬元之專用收據做為原始憑證，然其中八十六年八月一日之現金支出一百萬元、八十六年八月三十日之現金支出一百萬元等兩筆支出係就一百萬元以上之支出以現金之方式由受款人出具收據為之，被告違背其任務所為之違法支出方式，致被告得能與受款人相互勾串以侵占該等支出款獲取不法利益並使上訴人等二人及其他股東受有損害。三、自八十七年二月至同年十二月間，花都大舞廳之紅利總數為二千八百八十六萬九千三百四十二元，而被告就三十五股每股業已合計分配七十八萬元紅利致被告所已分配之紅利總金額為二千七百三十萬元，至就剩餘一百五十六萬九千三百四十二元紅利，被告竟未予分配，顯然上開紅利亦巳為被告所侵占無疑。四、被告承認以花都大舞廳名義，在台南市區漁會開立一一之0000000號之甲存帳戶使用支票，並於八十六年十月二十九日、十一月三日、十一月五日、十一月十日、十一月十四日、十一月十四日、十一月二十日、十一月二十五日，分別簽發票號00000000、0000000 、0000000、0000000、0000000、000 0000、0000000、0000000、0000000 、0000000、0000000、面額各為五十萬元、二十七萬元、三十萬元、十萬元、三十萬元、十五萬六千六百元、四十萬元、十三萬三千一百七十元、三十萬元、四十萬元合計二百九十五萬九千七百七十元十一紙支票，均存入其個人於萬通商業銀行北台南分行所立帳之四七之二號帳戶內。雖被告稱係支付地租所需，並由其先墊付，然前揭支票達二百八十五萬九千七百七十元，何以均集中於八十六年十月及十一月間？且被告於八十八年十二月二十日刑事補呈證物狀內附有一紙收據，略載：陳德裕收到被告八十六年三月三十日期、面額五十萬元之支票，供作台南市○○段一三三－二號土地之訂金款，顯見地主自能收取支票，自無需由被告將花都大舞廳之支票存入自己帳戶，再轉提現金交地主。五、被告八十六年十二月所提出之試算表、現金帳等表冊所示花都大舞廳截至八十六年十一月十四日止，合計支出達五千九百四十五萬一千六百五十五元，惟有高達二千七百零四萬六千五百八十三元之支出款，被告未能提出原始憑證，顯然該二千七百零四萬六千五百八十三元係由被告侵占等語，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪、第三百四十二條背信罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、商業會計法第七十一條第一款或第四款或第五款等罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告業務侵占等罪之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）按刑事判決所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由說明：該舞廳於八十六年二月間即開始動工，迄同年十月十日完工開始營業，被告於股東陸續繳款前已先行墊付六百餘萬元等情，業據被告於第一審及原審陳明在卷（被告於第一審調查時供稱：「問：有無出資證明？答：未簽契約動工前，集資未完成前，我私人已出六百萬元。」、於原審更一審調查時供述：「問：對自訴代理人所說有何意見？答：我是創辦人，所有開支我先墊付，股東從五月分才陸續繳納股款，他們繳納股款前，我已經先墊款六百多萬元。」《見第一審卷一第一九０頁反面、原審更一卷第四十五頁》）等語（見原判決第十三頁倒數第六至十行），而為判斷被告並未犯罪之證據之一。然依卷附被告八十七年七月十四日辯護狀所附之各廠商簽收工程款收據簿冊記載：沛正公司於八十六年五月一日、三陽消防器材企業股份有限公司於八十六年五月十日、禾鎮公司於八十六年六月三十日、順發水電工程有限公司於八十六年五月一日、源水音響燈光有限公司（開立巨暉燈光收據）於八十六年七月九日、由東長春承造之沙發（開立沙發收據）於八十六年七月八日之第一筆工程款，均以支票支付等情（見八十七年度偵字第七五七九號卷第四十七、五十三、五十五、五十七、五十九頁反面、六十頁反面）。顯示被告並未在八十六年五月一日之前，支付廠商任何工程款。何以被告於八十六年五月分股東繳納股款前，即已先墊款六百多萬元？被告上開所辯是否與卷證資料相符？並非全無疑義。凡此均與被告應否成立犯罪攸有關係。原判決未詳查究明，資為判斷之依據，復未說明前揭證據資料如何不足為被告不利認定之理由，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。（二）證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則、論理法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。原判決理由說明：依卷附之各股東出資日期明細表所示，自八十六年三月股東開始繳款起，迄至八十六年十月十日舞廳開幕前，除被告外，其餘各股東之出資總額僅約三千萬元，而該舞廳之工程支出總額達五千六百餘萬元，其間差額達二千餘萬元。而被告既係舞廳籌設負責人，獨自負責處理舞廳籌設事宜，前開之「二千餘萬元」，當係被告所墊付，應屬無疑等語（見原判決第十四頁倒數第七至十三行）。如果不虛，似指被告於各股東開始繳款日起至該舞廳開幕前，業已代墊二千餘萬元。惟理由內則說明：被告所陳資金來源，經核或與其出資之時間不符，或所供前後矛盾。……雖被告就本案資金來源，所辯確有諸多不明或矛盾不符之處等語（見原判決第十六頁倒數第十、十一行、第二十三頁第三、四行）。似又指被告所供述之資金來源，已有疑義，難以採信。上訴人既無法明確說明其資金來源，何以得遽予認定其已代墊二千餘萬元？已嫌判決理由矛盾。況被告僅應給付一千一百七十萬元之股款，何以於代墊二千餘萬元後，未就代墊超出部分向股東會請求返還？另被告亦承認：曾以支票支付未滿一百萬元之工程款，以現金支付一百萬元以上之工程款等語，其何以干冒違反商業會計法相關之規定，而遽為上開行為？其所供是否均合於經驗法則及論理法則，饒堪研求，亦有詳察審認之必要。原判決未根究明白，遽認被告既已墊付顯逾其所認九股股權價值之款項，而為其有利之認定，其自由判斷之職權行使，尤難謂與經驗法則、論理法則無違。（三）審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由說明：按該舞廳自籌設以迄開幕營業，其間工程支出總額達五千六百餘萬元，業據被告於原審審理時具狀陳述詳明，並參酌該舞廳八十六年十一月十六日股東會議記錄記載股東提案：「公司建造預算，原訂為三千六百萬……其總建造（開辦）費已增至六千萬元……」，足見被告所陳工程支出總額達五千六百餘萬元，當非無據等語（見原判決第十三頁倒數第一、二行、第十四頁第一至五行）。如果屬實，係依被告之供述及八十六年十一月十六日股東會議股東之提案，為認定該項工程支出總額達五千六百餘萬元之依據。然卷附之股東會議記錄記載：「林義明股東提案：總建造（開辦）費總計已實增至六千萬（元），其間帳目，難免使人懷疑？請決議將所有帳目憑證、單據悉數委請公司外聘會計師核算完竣，製成明細表發交各股東開會追認及處理。」等語（見第一審卷一第二十九頁）。係股東林義明對工程總支出提出之質疑，並要求由會計師進行核算，再行處理，得否引為認定總工程款為五千六百餘萬元之依據？能否進而視五千六百萬元與各股東出資總額約三千萬元間之差額二千餘萬元，即係被告所墊付之金額？殊非無疑，此與判斷被告填製之會計憑證或財務報表，是否虛偽？至有關係。原判決未予調查釐清，細心勾稽，遽行判決，尤有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　十九　日最高法院刑事第六庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月二十五日ｍ

最高法院九十五年度台上字第二八二五號

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