九十五年度台上字第三二一０號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：95 年 06 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二一０號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 1 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月二十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第四四二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，自八十五年一月底起，調任工務局土木課，主管建照及使用執照核發之審查，係依據法令從事公務之人員。緣許文仁所經營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執照（下稱建照），旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段第七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」二十七戶。嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就第四九三、四九四號建照部分，准予變更；就第四九五、四九六號建照設計之變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原第四九五、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日以嘉市工局建字第一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照之核發，兼設計之變更審查。詎甲○○受理後，於審閱該案第四九五、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量後，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留之六公尺寬巷道尚有不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度之規定，致該土地所有人權益受損。又該案各住戶之地下儲藏室，未按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室成為車庫使用，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實之事項，於其職務所掌「建照變更設計審查表」：「類別二、都市計劃項內⒉設計圖建築線與指定建築是否相符、⒋留設法定騎樓或退縮建築是否符合規定欄」審查結果，分別記載依原建照、或打勾，且在「使用執照審查表」：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於「綜合審查」：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，而為不實之登載。再呈由不知情之建管課長許世緝核章，而於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司得有販售本案二十七戶建屋利益，計使嘉品公司多取得九‧○二平方公尺土地，以出售圖利，依該房屋基地於八十三年四月間，公告土地現值為每平方公尺新台幣（下同）二千五百元計算，甲○○共圖利嘉品公司二萬二千五百五十元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：㈠客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決固說明：「被告雖於原審（第一審）供承：『我當初有審閱陳福川當初就變更設計案退件理由，只是在於建築高度沒有檢討。而在訴訟以前我並不知道原起造人有申請變更設計。』，則縱認被告所述有審閱『陳福川當初就變更設計案退件理由』，係指陳福川在『建造執照變更設計審查表』綜合審查欄上所為之退件理由乙事，惟其中一、私設巷道三．五公尺內高度檢討乙項，證人陳福川於本院（原審）前審證稱：『這部分和既成巷道建築線問題無關』。至於其中二、新建建物位置乙項，是何涵義？並不具體明確，且證人陳福川於本院（原審）前審亦證稱：『（問：你退件的理由有無提到建築線之問題？）沒有』」等由 (原判決第十三頁倒數第七行至第十四頁第三行），而為被告有利之論斷。惟證人即承辦「滿築家別墅」建造審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川在法務部調查局嘉義市調查站詢問時證稱：「（問：嘉品公司向貴府申請建造執照，所核准之案號如何？）本府所核准之建造執照號碼為八十二年五月十二日（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號共四張執照」，「（問：嘉品公司申請四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在該申請案之『建造執照變更設計審查表』上綜合審查意見欄內註記：『一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。』，「（問：你在審查前述變更設計案件前有無到現場查看？為何到建地現場查看？）有的，我曾聽聞該建築案件有土地糾紛，為慎重計，我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符」，「（問：你在建地查看時，該新建建物有無自巷道中心線各退讓三公尺，有無私設地下停車場及車道，私設巷道高度是否不足？）我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑四九五、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有車道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」（見偵查卷第十九頁至二十頁背面）；嗣於偵查中復結證：「當時他（指嘉品公司負責人）要向我申請四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便以後依變更後的設計圖才能申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物，要向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖，地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但是我不知為何能取得使用執照」（見偵查卷第一六四頁背面、一六五頁）；又於第一審供證：「……我去勘查時，除了地下室挖空外，尚築有車道，這已與建造執照原來審核之精神相違，所以就不予審核通過……當時我是掌管建造執照以及建造執照變更設計申請案之審查工作」（見第一審卷第九十頁背面至九十一頁）；於原審前審再證以：「……原申請時只是普通販厝，每間有地下室，但各間地下室，並未打通，故也沒有車道，地下室也不能當停車使用……是申請要把房子前移，當時我至現場看後，以他們先建好後才提出申請，以新建物位置不同而予以退件……另我有以地下室與建造執照不同而退件」，「……本件他們八十三年二月二十一日申請（變更），我於八十三年三月二十一日去現場看時，看到地下室問題，才予以退件」，「……當時站在車道上即看到車道高出地平面，有照片可憑」，「核發使用執照需去（現場）丈量，核發使用執照前，於申請變更設計時，我去現場看，覺得不符合即予退件」各等語（見原審上更一卷第一宗第三十一頁正背面、第二宗第二十七頁正背面），果證人陳福川所證不虛，其於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第二點註記：「新建建物位置」之意，似指新建建物之地下室已經全部打通，並無隔間，且擅自設置車道，致與該地下室原無車道之設計不符，且建商建築後始申請變更將房子前移之情事，故證人陳福川才為該註記而予以退件；況被告於見及該註記第二點僅載：「新建建物位置」等語，如認並未具體明確，不解其義，何以未向陳福川本人詢明退件之詳情或會簽，俾供准否核發使用執照或命補正之參考？又前開建物究竟有無如證人陳福川所證房子前移之情形，如屬肯定，被告苟曾至現場勘查，何以未能察覺該建物之位置與原設計圖樣不符？其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑詳查細究，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。㈡證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖說明：「……證人即承購戶（一之十號）蔡世彰亦證稱：如果沒有停車位就不會買，錢貸款有期限，我有通知銀行先不要撥款給公司，覺得進出路太窄、地下室為什麼封起來、將出入口（地下室）全部封起來。（蓋的過程中就封起來？）我以為他們是應付巿政府檢驗，不是沒有經過核准，封起來就沒有打開，車子就沒地方放，……等語。足見被告所辯其核發使用執照時，系爭房屋尚未將原申請之地下儲藏室變更為車庫使用乙節非虛……而該案告訴人王春萌等十七人於八十六年四月二十三日所遞告訴補充理由狀亦載明：告訴人當時向被告所購買之標的係人車分道之地下停車空間，然被告所交付者竟係貯藏室。……房屋興建過程中，關於地下室被告自始即已將各戶地下室打通並預留六米通路以供車輛通行之用，且用『磚牆』於各戶隔間，……等語。再參以建設公司與承購戶間就該案於八十六年一月十四日簽立之協議書第一項：甲方（承購戶即告訴人）茲擁有座落嘉義巿西區下埤里００號房屋乙棟，今為因應政府機關檢查，茲同意嘉品建設股份有限公司代為施工地下室車庫及車道部分阻隔工程的進行，待政府機關檢查完成，立刻恢復交屋時車庫之使用現狀等語。及該案曾委託中華徵信所企業股份有限公司估價每個車位價值若干，報告書內附八十六年四月間之地下室照片四張，其中各戶均有磚牆隔間、聯外通道封閉。足見建商於申請使用執照核可前並未打通各戶之地下室甚明，且依其事後為應付巿政府之稽查，亦曾於上開八十六年一月間再行阻隔」，「嘉品公司於八十三年五月三日取得使用執照後，於八十三年五月五日，僱工將地下室出入口恢復」等旨（原判決第二十五頁第十七行至第二十六頁第十五行、第二十八頁第十二至十三行），認定前開地下室出入口曾封閉二次，第一次於八十三年五月三日取得使用執照前，但於同年月五日，即將地下室出入口恢復，迨八十六年一月間，始再行封閉等情。惟證人黃盛義於原審前審證稱：「在施工時，是把基地百分之百挖開，而在核發使用執照前並未將地下室圍起來……是在八十六年二月十二日，因市政府要去拆地下室違章建築時，他們才圍起來」，「我在八十三年四月四日前後有到地下室觀看，當時並無隔間．……他們是八十六年一月二十六運磚塊到工地，中間並無封閉」（見原審上更㈠卷第一宗第六十九頁、一三九頁背面）；證人即住於該別墅對面之鄰長陳木樹及住於該建物對面之陳木生均證述：前開車道是八十六年間才第一次封閉，八十三年五月間，未曾封閉後再打開；（見同卷第八十一頁正背面）；證人即購買該建物之住戶柯和凱於原審前審八十七年三月十七日調查時亦證以：「我買Ｅ十七…我一向居此，我常下去地下室遊玩。我知道的是只封閉這一次，係離今十四個月前封閉，另黃金清在建商處工作，所以所言不客觀」、「係剛推出建案時即買，而建造過程，我常去看，我是在交屋後的第二天即遷入」各等語（見原審上更㈠卷第二宗第七十六頁正、背面）。如證人黃盛義、陳木樹、陳木生及柯和凱所證屬實，嘉品公司之地下室顯係於八十六年一月間，始第一次封閉，況依原判決之認定，苟嘉品公司於八十三年五月五日取得使用執照後，曾將封閉之地下室出入口再行恢復，俾便交付其客戶，迨八十六年一月間，始再行封閉，何以證人蔡世彰及另案告訴人王春萌等人，均指證嘉品公司所交付之地下室係車道已遭封閉之貯藏室，且交付後並未曾打開過？則能否以證人蔡世彰及告訴人王春萌等人之供證，認定嘉品公司交付之地下室，曾有兩次封閉之情事，自有研求之餘地，原判決未於理由內詳予說明何以取信其一而摒棄其餘之心證理由，即併採為有利被告認定之憑據，亦有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　　九　　日最高法院刑事第六庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　十九　日ｖ

最高法院九十五年度台上字第三二一０號

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