九十五年度台上字第三二五號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：95 年 01 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三二五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　彭火炎律師張玉琳律師上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月十四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈤字第一０一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第二五０、六五七六、七八八一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理　由本件原判決維持第一審關於諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。惟查：一、被告行為後，因刑罰法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬﹁犯罪後之法律已廢止其刑罰﹂之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴，不得逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告行為後，貪污治罪條例業經於民國八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，本件即應依首開說明，審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為判決。乃原審不察，於理由欄二、㈠至㈢以經審理結果認被告之行為並無違背法令，亦未獲得不法之利益，而為被告有利之認定，即逕以九十年十一月七日修正後之該條例第六條第一項第四款所定犯罪構成要件為審酌之準據，於法已難謂合；且被告行為時之圖利罪，在主觀上有圖私人（自己或第三人）不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為時即屬相當，不以公務機關受有財產上之損害為必要。原判決於理由欄一、㈡謂：「本案土地在八十年六、七月間辦理移轉登記當時，距其七十九年六月一日就任苗栗農田水利會長已滿一年，檢察官起訴被告因服務年限未滿，意圖規避申請輔建資格之法令限制，輾轉借用他人名義辦理相關手續，再迂迴移轉為自己指定之人所有，涉及不法圖利之罪嫌，所謂圖得不法利益，倘係即指任滿一年之後輾轉受讓本案輔建土地所有權而言，則此項利益，依據當時條件，並非被告不得合法享有，謂其圖謀自己不法之利益，在論理上顯欠周延，先予指明。」（原判決正本第四頁）；然被告若尚未具有申請輔建資格，竟由胡正次、曾應昌，商得聶緒華、陳昶君、何在良、邱雯如等四人（上開六人均經判刑確定）同意假藉聶緒華四人名義申購，並以聶緒華等四人名義申請輔建，俟聶緒華等四人取得輔建土地所有權，再辦理移轉登記予被告之子楊琮階（經判刑確定），則被告之行為是否已表現其主觀上有圖利自己之意思，而該當行為時之圖利罪？嗣聶緒華等四人於取得土地所有權後，移轉登記予楊琮階時，被告已任滿一年而得受讓本件輔建土地，即使難謂被告已取得不法之利益，則被告之行為是否因圖利罪之犯罪構成要件修正，而影響其犯罪之成立，應為免訴之判決？原判決未深入究明，詳為論述，就圖利部分，遽為無罪之諭知，自有違誤。二、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗及論理等諸證據法則之支配，否則即有違背證據法則之違背法令。原判決於理由欄二㈢之４、５，固謂：「遍查徐文根、羅吉騰、聶緒華、邱雯如、何在良、陳昶君及胡正次之陳述，均未提及被告就楊琮階與聶緒華等四人間有關本案土地申購、移轉經過作何介入或指使，聶緒華等四人雖謂胡正次向其要求將申購權利讓與會長云云，但亦陳明被告始終並未出面交涉。被告既否認知情而為參與，認不得僅因胡正次曾向聶緒華等片面表示會長請求讓與權利，而為被告不利之認定」。然據聶緒華等四人於法務部調查局苗栗縣調查站詢問時均供稱，其等有自購之住宅，無意申請輔建，係胡正次表示要其等將申請輔建權利讓與被告，對土地移轉登記過程均不知情等語（該調查站筆錄第三頁至第十三頁）；於檢察官偵查時，聶緒華仍供謂，係將名義讓給被告後即未過問，未繳過任何款項等語，邱雯如、何在良、陳昶君猶均供述無意申請輔建等語（偵字第二五０號卷第十一頁、第十三頁反面）；又係由胡正次、曾應昌覓得不知情之徐文根借用羅吉騰經營之連成營造有限公司簽訂工程合約，以申報開工乙節，亦為證人徐文根、羅吉騰於上開調查站詢問及檢察官偵查時供述明確（上開調查站筆錄卷第十八頁、同上偵查卷第七十九頁、八十頁）。依上，聶緒華等四人本無意申購，係依胡正次要求而將名義借予被告，嗣並由胡正次、曾應昌找營造商簽約，辦理一切申購程序，於聶緒華等人取得土地所有權後，未久即再移轉予被告之子楊琮階，而胡正次、曾應昌係當時水利會財務組長、股長，何以胡正次會向聶緒華等四人表示要其等將資格讓與被告，並由胡正次、曾應昌出面辦理一切相關申購程序？原審未詳予剖析究明，遽以聶緒華等四人及胡正次等人均未供及被告有指使、介入及出面交涉，即認被告均不知情，已嫌速斷。且此項判斷，是否合於客觀之經驗法則與論理法則？亦非無疑。此攸關被告是否知情參與偽造文書之犯行，本院於第三次發回時已有指明，原判決瑕疵仍在，自有可議。三、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，除指被告與胡正次等七人，明知聶緒華等四人無實際買賣系爭土地，而於八十年六月十四日向苗栗縣竹南地政事務所申辦將系爭土地移轉登記為聶緒華等四人共有，復於八十年六月二十七日，再由聶緒華等四人假託買賣，將系爭土地移轉登記為楊琮階名義所有，均涉連續犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，而與圖利罪有牽連關係之裁判上一罪外，復指被告惟恐事發，與胡正次等七人於八十二年八月十九日由楊琮階與聶緒華等人訂立不實買賣契約，將系爭土地再出賣予聶緒華等四人，亦涉犯刑法第二百十四條之罪嫌，此部分犯行與圖利罪嫌應分論併罰，有起訴書在卷可稽；乃原判決於理由欄一、援引公訴要旨並未載及上開楊琮階將系爭土地移轉予聶緒華等四人部分，於理由內就上訴人是否有此部分犯行，亦未加以審認論述，僅於理由欄二、㈢、６謂：「且系爭土地業經楊琮階於告發人劉秋芳於八十二年八月三十日向法務部調查局苗栗縣調查站舉發前之八十二年七月三十日賣回給聶緒華等四人，並於八十二年八月十一日完成所有權移轉登記，亦有土地謄本附卷可憑，凡此具證被告所為上開辯解殊堪採信。」（原判決正本第十頁），自有已受請求之事項未予判決之違背法令。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　十九　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　二十五　日Ｒ

最高法院九十五年度台上字第三二五號

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