九十五年度台上字第三五０二號｜刑事：貪污｜裁判日期：95 年 06 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三五０二號上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　告　甲○○ 上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第二五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第六五七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，就其中違反商業會計法部分經比較新舊法後，改判依牽連犯從一重仍論處被告甲○○連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（緩刑五年）。並於理由內就被告被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及貪污治罪條例第四條第一項第三款之購用公用器材物品浮報價格數量罪嫌部分，說明不能證明被告有該二部分犯行，因檢察官以之與上開論罪部分，係依裁判上一罪關係起訴，乃對之不另為無罪諭知。固非無見。惟查：㈠、依原判決附表一Ｈ「澎湖縣政府粘貼憑證用紙其下附連支出憑證（即『德成行』收據）書寫者」欄所載，其書寫者除編號１及係由被告書寫外，其餘編號２至均係被告之配偶吳淑美所書寫。原判決於理由內亦依憑吳淑美於第一審審理時之供證，認該附表一Ｈ欄部分編號２至收據係被告利用不知情之吳淑美所填載。然嗣又謂該附表一Ｈ欄部分編號１至所示，經第一審法院當庭令被告書寫「付飼料費澎湖縣政府種魚魚苗、黃錫鯛種魚」等字句，其字跡經勘驗核與上開收據相符，乃認吳淑美之供證可以採信（見原判決第四頁）。則判決理由就其附表一Ｈ欄部分，既認編號２至收據係由吳淑美所書寫，又謂其編號１至收據所示筆跡與被告當庭所書寫者，經勘驗係屬相符，致所為理由之論敘已有前後矛盾之違法。㈡、原判決於理由內係以被告辯稱伊於民國八十三年十二月十五日經澎湖縣政府調職離開繁殖場時，因渠先前購置之不鏽鋼大門、貨櫃車庫、撞球檯、桌球檯、鍋爐管線、種魚圍欄及快艇等均無財產卡，乃於翌（十六）日，就各該器材書寫「移交書」予場長魏金城，惟魏某以無財產卡而不予受理，乃將該移交書正本撕毀等語，經核與魏金城於檢察官勘驗時所述相符，因認被告所辯堪信屬實，足證上開物品於被告離職時，均曾列入移交。且以吳明來所提供，署名「甲○○、陳君誠」，內容為「茲因水產種苗繁殖場向洪東燦先生借空貨櫃乙個放置本場充當車庫，特立此據」之借據一紙，業據陳君誠證稱該紙收據係魏金城在繁殖場舊辦公室，寫好內容要伊照抄，因魏某係伊長官，伊無法拒絕，借據上除「甲○○」三個字外，其餘均係伊所寫，伊寫完後魏某說要拿給別人簽，伊不曉得其上「甲○○」三字係何人所簽等語。而該借據上「甲○○」簽名，經第一審函請法務部調查局鑑定，因送鑑資料與借據上之簽名無法進行比對，亦無從認定其上姓名係被告所簽，有法務部調查局復函可稽，因而為對渠有利之認定（見原判決第二十、二十一頁）。然魏金城於八十六年三月十三日檢察官在繁殖場勘驗時，係指稱貨櫃車庫、不鏽鋼大門、撞球檯、快艇均未列入財產移交，被告將上開物品開列收據，要伊具領，待日後被告領訖收回，但因伊不同意，乃將該收據撕毀等語（見偵卷第二五三頁）。此與被告所持上開辯解大相逕庭，魏金城於第一審調查時亦為相同供證，且否認先前曾見過被告所指之「移交書」（見一審卷第五十四頁正、背面）。乃原判決理由竟謂魏金城於檢察官勘驗時所供，與被告上開辯詞相符，而為對渠有利之論斷，致所持論斷與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。又吳明來所提出上開署名「甲○○、陳君誠」之借據，其上「甲○○」之署名，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認與被告於繁殖場簽到簿上之簽名相符，即被告於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖調查站）調查時，亦坦承伊於調職時，因恐渠以浮報經費購置貨櫃、撞球檯之事被舉發，確曾以伊名義書立「借據」，表示該些物品係伊私人所有屬實（見一審卷㈡第一０三頁，偵卷第二六五頁）。似徵吳明來提出上開借據，指被告於離職時曾想將上開以浮報公費購置之財物取回，據為己有，及魏金城前揭於偵審中所為不利被告之供證，尚非全然無據。原判決對上開不利被告之卷證，未說明何以不採之理由，尚嫌理由不備。㈢、依原判決附表二編號1、3、4、6、7 及10所載，被告自八十二年九月十八日起，至八十三年八月二十日止，計先後六次以「德成行」收據，請領給付洪天後、黃福龍二人之種魚魚苗飼料費共新台幣（下同）十二萬元，除其中一次給付黃福龍一萬元外（另一萬元移為製作繁殖場鍋爐管線費用），其餘五次係給付予洪天後（原判決誤載為洪先後）。而原判決於理由內就此部分係依憑證人黃福龍於第一審證稱：「以前我在老船長洪天後的金揚財漁船工作，我有看到甲○○向船長買魚，時間已過太久，我記不起來，有與被告一起抬魚上車是沒錯，但買多少魚我不知道，因為不是與我接洽，賣的魚都是下雜魚，工作之餘有幫洪天後船長從事，他已經去逝了」、「我本身沒有賣魚，是幫洪天後忙」等語，及證人即洪天後之妻洪朱採數於第一審調查時到庭證稱：「我曾看到甲○○向我先生買魚，是買下雜魚，我有看到二次，一次是買一萬七、八千元，一次約一、二萬元，時間應該三年多前，我記得他有拿二次錢給我。」等語，認該二證人所供相符，因而為有利於被告之認定（見原判決第二十七頁）。然黃福龍既否認其自己有售賣種魚魚苗飼料予被告，而洪朱採數亦僅證實被告曾兩次向乃夫洪天後購買種魚魚苗飼料，其金額約三萬餘元，是該二證人所供似不儘相符，且與上開原判決附表二編號1、3、4、6、7 及10所載事實亦不無出入，原判決依憑上開二證人之供證，為有利於被告之認定，所為採證自非適法。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　二十九　日最高法院刑事第八庭審判長法官張　淳　淙法官張　春　福法官洪　昌　宏法官蔡　彩　貞法官賴　忠　星本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　　六　　日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第三五０二號

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