九十五年度台上字第三五四號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：95 年 01 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三五四號上　訴　人　甲○○ 8號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月五日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第二三一九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○之罪刑部分撤銷。甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重參肆肆點伍參公克，純度百分之陸肆點捌柒，純質淨重貳貳參點伍公克）沒收銷燬之，扣案之塑膠袋壹只（重陸點柒壹公克）、牛皮紙袋貳張、0000000 000號行動電話壹支（ＯＫＷＡＰｉ６６型）及未扣案之00 00000000號行動電話壹支（型號不詳）均沒收，未扣案行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因殺人案件，經原審法院判處有期徒刑七年六月確定，入監執行後，於民國八十九年四月十八日假釋出獄（假釋期滿日為九十二年八月二十三日）。於假釋期間猶不知警惕，竟意圖營利，與綽號「黑龍」之不詳姓名成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，欲共同販入海洛因以轉售牟利。上訴人乃先以其所有之0000000000、0 000000000號行動電話，與綽號「中兄」（使用000 0000000號行動電話，以下冠以「引號」之人名，均指綽號）之不詳姓名上游毒販聯絡，再由上訴人、「黑龍」與「中兄」約定海洛因交易之地點、數量及價格後，「黑龍」即交代上訴人先行南下，上訴人遂於九十一年四月九日下午三時許，偕同李榮昌（未據起訴）搭乘與其具有運輸第一級毒品犯意聯絡之黃基模（業經原審判處共同運輸毒品罪刑確定）所駕駛之維裕交通有限公司所有車牌號碼ＳＶ－三五八號大貨車，自彰化縣埔心鄉南下至高雄縣仁武鄉，並住進仁武交流道附近之高雄縣大社鄉○○路五一一號情悅汽車旅館，而「黑龍」於籌措購買毒品之款項後，亦隨之於同日晚間乘坐蕭錫鈴（業經原法院前審判決無罪確定）所駕駛之車牌號碼Ｅ九－九八八六號自用小客車（車主廖鳳玲）南下高雄，並於翌日（即九十一年四月十日）凌晨二時至三時許之間，抵達情悅汽車旅館，迨「中兄」之上游毒販亦搭乘車牌號碼ＡＷ－八六六０號自用小客車抵達該汽車旅館後，雙方即進行海洛因交易，交易完成後，「黑龍」將海洛因一包（驗後淨重三四四點五三公克）以牛皮紙包裝，交予上訴人及黃基模，塞於前揭車牌號碼ＳＶ－三五八號大貨車車斗下之縫隙，由上訴人與黃基模、李榮昌共同將上訴人與「黑龍」販入之海洛因運輸北上彰化，「黑龍」則驅車尾隨於後。嗣「黑龍」因擬將所購之毒品交付買主，乃以電話聯絡上訴人自北斗交流道駛出高速公路，並相約於交流道下之紅綠燈處（位於彰化縣埤頭鄉）交貨，上訴人與黃基模、李榮昌於九十一年四月十日上午七時許抵達該處，李榮昌即先行離去。嗣因全部過程為行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱中區巡防局）彰化機動查緝隊依法實施電話監聽，經跟監而於九十一年四月十日上午八時許，會同警方於彰化縣埤頭鄉○○村○○○路四十號前查獲，並當場自上開大貨車車斗下縫隙起出前述毒品海洛因一包（驗後淨重三四四點五三公克，純度百分之六四點八七，純質淨重二二三點五公克；包裝重六點七一公克），及供包裹上開毒品之牛皮紙袋二張，並扣得上訴人所有供聯絡用之0000000000號行動電話一支（ＯＫＷＡＰｉ６６型）等情。係以上開事實，業據上訴人坦承於上開時、地，向「中兄」購買毒品海洛因後，與黃基模共同將該包毒品塞進黃基模駕駛之車牌號碼ＳＶ－三五八號大貨車車斗下之縫隙，嗣於北上途經國道高速公路北斗交流道下之紅綠燈處，被海岸巡防單位會警查獲，經當場扣得其買入之海洛因一包及其使用之行動電話一支等事實不諱。上訴人所使用之00000 00000、0000000000號行動電話，於案發前即為中區巡防局依法實施監聽及錄音，復有台灣彰化地方法院檢察署九十一年三月二十八日、九十一年四月三日所核發之九十一年度聲監字第八四號（監聽之電話號碼為0000000000，監察期間自九十一年三月二十九日上午十時起至九十一年四月二十六日上午十時止）、第九三號（監聽之電話號碼為000000 0000號，監察期間自九十一年四月四日上午十時起至九十一年五月三日上午十時止）通訊監察書二件、通訊監察錄音帶二捲及通訊監察作業譯文報告表（下稱監聽錄音譯文）等附卷可稽。且據證人即中區巡防局彰化查緝隊人員江百忠於檢察官訊問時證稱：「現譯資料知林（指上訴人）要去拿毒品，九十一年四月十日早（上）四點多，他已往中部走，依基地台位置判斷走省道，他那時與要拿毒的人（約）在北斗交流道等，那部車我們在高雄就遇見了，所以到北斗時就相遇了。」等語（見偵查卷第一四五頁背面），於第一審審理中證稱：「我們偵辦其他毒品案件，才鎖定甲○○去監聽，四月八日他以0000000000（筆錄誤載為0000000000）號行動電話向一位『中兄』的人聯絡，當中提及毒品的事宜。四月九日十三點０三分，甲○○於電話中與『中兄』提到他要南下，其基地台仍在溪湖，但是十七點四十四分他的通聯基地台就在高雄大社，其餘詳如監聽紀錄。之後我們發現他們住進情悅汽車旅館，我們就一直守候在情悅（汽車旅館）的附近，期間他們也有進進出出，甲○○、黃基模有出入汽車旅館，他們是開大貨車ＳＶ－三五八號。由黃基模開大貨車到情悅汽車旅館的門口，而甲○○就直接上車，他們上了南二高之後我們就沒有跟監，但是我們依舊有追蹤他們使用行動電話的基地台，當中他們有與『黑龍』聯繫是否開上高速公路，也有提到台北的人要下來，東西準備到交流道附近接手，之後就提到北斗交流道，我們判斷他們要在北斗交流道附近接手，而我們於七點四十分許到達北斗交流道，看到甲○○下車的時候就上前查緝」等語綦詳（見第一審卷㈠第一九二頁）。而上訴人綽號為「紅龍（宏龍）」一節，已據證人即偕同上訴人搭乘由黃基模所駕駛之ＳＶ－三五八號大貨車南下高雄之李榮昌，於第一審證述無訛（見第一審卷㈢第一七四頁）。參諸前揭通訊監察錄音及監聽錄音譯文所示，九十一年四月八日十四時五十六分，上訴人以0000000000號行動電話撥打持用000000000 0號行動電話之「中兄」，告稱：伊來不及南下，伊將等待「黑龍」之電話等語（見第一審卷㈠第七十二頁）；同日十九時十八分，上訴人另以0000000000號行動電話撥打予「中兄」，其內容為Ａ（上訴人）：「中兄」，我兄仔（指「黑龍」）說跟你問一下，如果一次拿五粒怎樣。Ｂ（「中兄」）：那也沒有了，沒有那麼多。……Ａ：「中兄」，「黑龍兄」說如果全部來要多少。……Ｃ（「黑龍」）：你現在手上有多少。Ｂ：我現在剩二或三而已，因為「黑龍兄」我跟你說，這個本身數量不多，全部才三十而已，我們董仔根本沒有要給人，都交給我處理，但是價格太高，我就跟他說我沒辦法處理，我幫他處理一半，一半給別人處理，那個就是價格太高，那個「宏龍」年輕小伙子，我是想他對我這樣，我昨天就有跟他講，說一句臭屁的，台灣全省沒有「一庄」（指毒品）可以跟這個比。Ｃ：外觀啦，如果強度，我手上有「一庄」強度很強，但外觀沒有那麼漂亮。Ｂ：我就跟他講，你如果拿回去給「黑龍兄」看，我跟你保證，那這個就沒有話講，因為你這個人要美的，你這個人要好的，現在就「軟硬」，就是二種我們這邊都上品貨。……Ｃ：我是說如果「三用」（指毒品數量），現在你那邊選二個和這一個總共三個。……Ｃ：你下去算一下，三個大約多少。Ｂ：都減一萬。……我跟你講，你再減下去就完全都沒那個了，作白工，我相信你也捨不得。……Ｃ：好啦，這樣我交代「宏龍」，我叫他下去。Ｂ：如果這樣是約等一下還是怎樣。Ｃ：要明天啦，馬上要籌那麼多錢。……要馬上籌那麼多錢，籌不出來。Ｂ：我說減一萬，多少你知道嘛。……不然你叫「宏龍」聽一下。……「宏龍」我跟你講，我和「黑龍兄」講，他就說要「三用」，我就「一用」都減一萬，你跟他說多少錢我不知道，我昨天跟你說多少，你知道嘛，四十減一萬等於三十九，我先跟你講一下，才不會時間到了，跟人家亂數。Ａ：沒有啦，我在這裡，我又沒有跟大仔多賺。……因為「中兄」我今天把電話拿給大仔，讓大仔跟你講，我哪有想去賺大仔什麼錢。Ｂ：我知道你的個性，我說給你聽，之前我跟你說多少，我現在跟「黑龍兄」減一萬。……我跟你講，我先說給你聽，因為那個都一樣，是昨天進來的，現在剩二而已。……二塊，現在如果你看到，……我昨天有拿給「宏龍」，他不知道有沒有留給你，我不知道。Ｃ：有啦，他有留一些，我來看，看得不錯。Ｂ：我跟你講，一色都顆粒的，因為它這個如何進來……，皮箱，皮箱進來的，聽懂嗎，所以一色都顆粒。Ｃ：多少。Ｂ：我給你六二，我現在能給你的只有一而已，不能再多，我只能撥一給你而已，再多我就不行了。Ｃ：好。Ｂ：你如果可以，我要你本人下來。Ｃ：我會下去。（見原審卷㈠第六十四頁至第六十七頁）；同日十九時四十三分，上訴人又以0000000 000號行動電話聯繫「中兄」，詢問是否與「黑龍」談妥，而「黑龍」並稱：錢伊將一次帶下去，如果明晚籌得出來，就籌出來，不然就後天中午再到「中兄」處等語（見第一審卷㈠第六十八頁）。依上述對話足見上訴人及「黑龍」與「中兄」聯繫毒品買賣事宜，且事前曾取得樣品交予「黑龍」，嗣並由「黑龍」與「中兄」約定毒品交易之地點、數量及價格等情甚明。參酌前揭通訊監察錄音及監聽錄音譯文所示，九十一年四月九日十五時三分，上訴人以0000000000號行動電話撥打00000 00000號行動電話予「中兄」，告以伊即將南下，而「中兄」則囑上訴人與「黑龍」一起南下。上訴人復稱：「我到時候『黑龍兄』處理完，我再從『黑龍兄』那邊，拿一粒撥給我『叔仔』這一邊。」等語（見第一審卷㈠第七十三至七十四頁）；同日十五時二十三分，上訴人又以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予「黑龍」：「Ａ（上訴人）：喂，大仔，你有沒有打跟他聯絡。Ｂ（「黑龍」）：還沒，我現在錢還沒籌夠，我要怎麼跟他講。……我現在錢只有一百萬而已。……我等人家錢拿來，才能跟他講。……Ａ：還是我先下去，好不好。Ｂ：好。」（見第一審卷㈠第七十一頁）；同日十六時一分，上訴人再以0000000000號行動電話撥打 0000000000號行動電話予「中兄」，告知伊已出發，目前位置已在彰化縣埤頭鄉，即與「中兄」約在高雄縣仁武鄉會面（見第一審卷㈠第七十四頁）。嗣上訴人與黃基模及李榮昌抵達高雄縣仁武鄉，即由「中兄」安排住進情悅汽車旅館等情，亦據其三人一致供明；上訴人並於當日二十一時四十五分，以00 00000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予「黑龍」，詢問其是否準備出發，並告知伊等現在高雄縣仁武鄉等語，有相關之監聽錄音譯文可憑（見第一審卷㈠第七十六頁）。又依檢察官勘驗卷附之情悅汽車旅館九十一年四月九日至四月十日之監視錄影帶結果，顯示：上訴人與黃基模於九十一年四月十日零時四十五分二十五秒，共同出現在情悅汽車旅館門前，同日零時四十九分二十六秒搭計程車離去，於二時六分二秒又搭車回至汽車旅館，二時九分許進入汽車旅館；二時三十八分上訴人與黃基模再度外出；二時四十八分十四秒車牌號碼ＡＷ－八六六０號小客車抵達到汽車旅館，因上訴人等不在，隨即離去；二時五十四分十七秒車牌號碼Ｅ九－九八八六號小客車進入汽車旅館，車上至少有三人；三時五分五十八秒上訴人從汽車旅館走出，在門口來回行動；三時七分十九秒上訴人向汽車旅館工作人員借用手機撥打電話，三時十八分又再度借用手機撥打電話；三時二十一分許有車輛進入汽車旅館（上訴人於第一審法院提示該勘驗筆錄時，當庭陳明車內人員係「中兄」，見第一審卷㈡第一三三頁）；四時二十六分十五秒黃基模所駕駛之大貨車停在旅館門口，上訴人隨即出現，並上車離去等情，有檢察官之勘驗筆錄附卷可參（見偵查卷第一四０頁）。次依卷附之監聽錄音譯文記載：九十一年四月十日一時九分，上訴人以00000000 00號行動電話撥打0000000000號行動電話予「黑龍」，詢問其是否業已到達；同日二時三十分，「黑龍」以所使用之另00000000000號行動電話聯絡上訴人，表示可至交流道接他；上訴人隨即於二時三十四分，以前揭行動電話聯絡「中兄」，告知「黑龍」已經抵達；同日二時四十八分，「黑龍」再次告訴上訴人其人已在交流道出口之橋下；同日二時五十七分，上訴人再電告「中兄」表示其與「黑龍」已到汽車旅館，「中兄」則表示其剛才去汽車旅館，可是上訴人等人均不在等語（見第一審卷㈠第九十七至九十九頁）。顯見前述監視錄影中二時四十分十四秒出現之車牌號碼ＡＷ－八六六０號小客車即係「中兄」所乘之車輛；二時五十四分十七秒出現進入汽車旅館車牌號碼Ｅ九－九八八六號小客車，則為「黑龍」所乘；嗣於三時二十一分許，「中兄」再度進入汽車旅館綦明。綜合上開監聽錄音譯文及檢察官勘驗監視錄影帶之筆錄所示，堪認上訴人與「黑龍」係共同向「中兄」購買毒品，並要將其中一部分「撥」（台語轉售之意）給「叔仔」者，且上訴人與「中兄」往返聯絡時，均論及交易之數量、價款，並係基於主導地位，「中兄」且要上訴人與「黑龍」一起南下看貨交易，故上訴人非僅居於幫助販賣之地位，而係以自己販賣毒品之意思參與本件犯行，且上訴人既要將購自「中兄」之毒品中之一部分轉售予「叔仔」，又與「黑龍」約定在被查獲處交付他人，其所購入之海洛因重達三百多公克（詳後述），顯非單純為供己用。而販賣第一級毒品，係法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪，如非意圖牟利，自無冒險之理，足見上訴人與「黑龍」之販入毒品，意在轉售營利。扣案之白粉一包，經送請法務部調查局鑑定結果，認係第一級毒品海洛因，驗後淨重三四四點五三公克（包裝重六點七一公克），純度百分之六四點八七，純質淨重二二三點五公克，有該局九十一年五月十七日調科壹字第一四０００八二三四號鑑定通知書一紙（附於偵查卷第一三六頁）可稽。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣、運輸第一級毒品之犯行，辯稱：上訴人係與黃基模合資新台幣三十六萬元向「中兄」買入毒品，目的係供己施用，並非持以出售圖利，案發當日係「黑龍」向上訴人索取毒品，上訴人正擬送往交付「黑龍」，並非販賣等語；同案被告黃基模亦否認共同運輸毒品，辯謂：係上訴人叫伊駕車前往高雄縣甲仙地區載運實木地板，嗣因未聯絡到對方，故暫時開車到上開情悅汽車旅館，回程時，伊不知何人將該包毒品塞於伊貨車車斗下之縫隙，伊並無運輸毒品之故意云云，均為飾卸之詞，不足採取；又以上訴人雖聲請傳喚證人即原判決認定駕駛車輛搭載「黑龍」進入上開汽車旅館之蕭錫鈴、該車車主廖鳳玲，及案發當日跟監暨製作警詢筆錄之警員，並勘驗扣案之毒品及其警詢時之錄音帶、錄影帶，及調取其與黃基模之前科資料，以查明「黑龍」與「中兄」有無在上開情悅汽車旅館交易毒品？警方起出之毒品與扣案之毒品數量是否相符？其警詢時之自白是否出於自由意志？其與黃基模有無施用毒品之惡習等情，然查上訴人於警詢時並未自白，自不生其自白是否出於任意性之問題；且經查獲之毒品成分及重量，業經法務部調查局鑑定、秤量甚明，並無任何證據顯示扣案毒品有短差之情事；而上訴人與黃基模有無施用毒品之前科或習慣，亦與渠等應否成立本件犯行並無必要之關聯；又證人蕭錫鈴已於原審證稱：伊當天進入上開汽車旅館，於泡茶後即行就寢，發生何事伊皆不知道等語，顯無從為有利於上訴人之證明，且本件事證業臻明確，經核均無再為無益調查之必要。亦已依據卷證資料，在理由內詳加指駁與說明。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣、運輸第一級毒品罪。關於販賣第一級毒品部分，上訴人與「黑龍」之間；關於運輸第一級毒品部分，上訴人與黃基模、李榮昌之間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨認為上訴人係幫助犯及其所犯各罪應分論併罰云云，尚非可取。乃撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，適用上開法條及同條例（即毒品危害防制條例）第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人在假釋中（有其前案紀錄表可憑）又犯本罪，其販入之毒品數量不少，如流入市面，足以損人健康、毀人家庭等一切情狀，論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身。扣案之上開海洛因一包應依法沒收銷燬；其外包裝即塑膠袋一只及牛皮紙袋二張，係用以包裹第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，便於運輸及販賣，自係供運輸、販賣毒品所用之物；扣案之0000000000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話各一支，均係上訴人所有且係供其與「黑龍」共同販賣海洛因之聯絡工具，為供販賣毒品所用之物，均應依法諭知沒收，併宣告未扣案之行動電話一支，如不能沒收時，追徵其價額。至「黑龍」使用之0000 000000、0000000000號行動電話，其登記持用人分別為王俊雄、陳盈全（見第一審卷㈠第一五０頁），並無證據證明係「黑龍」所有，爰不併予宣告沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：㈠、原判決引用上訴人於警詢中陳稱：九十一年四月九日下午三時許，搭乘同案被告黃基模所駕駛之大貨車南下，到高雄與「中兄」碰面後，由「中兄」帶至情悅汽車旅館投宿等詞（見原判決第八至九頁，理由一之㈣前四行），竟又說明上訴人並未於警詢中自白，因認無調查其自白任意性之必要等旨，顯屬矛盾。㈡、原判決以本件係經台灣彰化地方法院檢察署核發九十一年度聲監字第八四號通訊監察書，而實施合法之監聽等情（見原判決第四頁，理由一之㈠前六行），然卷內並無該監察書可憑，足證上開監聽程序係屬違法，原審採其監聽所得之證據為判決基礎，自非適法。㈢、原審未使上訴人與具有證人身分之共同被告黃基模進行交互詰問，訴訟程序顯有瑕疵。㈣、原審審理之法官其中有參與原法院前審判決者，其應迴避而未迴避，判決當然違背法令。㈤、本件檢察官起訴上訴人為幫助犯，原判決論以共同正犯，並未依法告知變更之罪名，自屬違法之突襲性裁判；又上訴人在行動電話中表示欲「撥」毒品予「叔仔」，其意係指單純轉讓，又本件並無確實之販賣毒品事證，原判決遽予論罪，亦有違誤。㈥、上訴人已查知「黑龍」及「叔仔」真實姓名分別為吳慶墘及黃定國，請求傳訊以釐清事實真相等語。經查：㈠、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決之基礎，而原判決所指綽號「黑龍」之共犯，及上訴人於聯絡電話中提及綽號「叔仔」之人，其真實姓名是否為吳慶墘、黃定國等情，與上訴人應成立之罪責無涉，上訴人於法律審之本院聲請傳訊該二證人，自非可採。㈡、本件關於上訴人由「中兄」安排，住進上開情悅汽車旅館之事實，除經上訴人於警詢時所陳明外，並據其於第一審及原審供述無訛（見第一審卷㈡第一七三頁、原審卷第四十一頁），且依上訴人警詢筆錄所載，其對於知情而參與共同運輸及販賣第一級毒品之事實並未自白（見偵查卷所附上訴人之警詢筆錄），原判決認無調查其警詢之陳述是否出於任意性之必要，自無違法可言。㈢、原判決引用之台灣彰化地方法院檢察署核發之九十一年度聲監字第八四號通訊監察書，附於「通訊監察書影印卷」第十一頁，核無上訴意旨所指之違法實施監聽之情形。㈣、已定讞之黃基模始終否認參與本件犯行，顯已無從依憑由上訴人對其進行交互詰問而發現真實，原審未為此項無益之訴訟程序，亦不能指為違法。㈤、法官曾參與前審之裁判，應依刑事訴訟法第十七條第八款之規定自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（本院二十九年上字第三二七六號判例意旨參照）。上訴人以本件審理法官，其中有參與本院上次發回前之原法院前審判決者，而指摘原判決違背法令，自屬誤會。㈥、本件原審於九十四年九月二十一日審判期日，業已告知上訴人所犯為「毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪或幫助販賣第一級毒品罪」等罪名，並予上訴人及其原審指定辯護人以辯論之機會，有該審判筆錄可稽（見原審卷第一五四頁），顯無突襲性裁判之違法情事。經核前揭上訴意旨或係未依卷內訴訟資料執為指摘，或係就事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見任意爭執，雖不足取。惟按：㈠、本件公訴意旨係認上訴人涉有上開罪名之幫助犯罪嫌，原判決既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第三十條變更為同法第二十八條，自應依刑事訴訟法第三百條之規定為起訴法條之變更（本院三十年上字第一五七四號判例意旨參照），原判決認不生變更起訴法條之問題（見原判決第十三頁，理由二第三至四行），尚欠允當。㈡、犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決就未扣案之0000000000 號行動電話一支，認係上訴人所有，為供販賣第一級毒品所用，而為沒收及如不能沒收時，追徵其價額之宣告，固無不合，然未同時為「或以其財產抵償之」之諭知，則有判決不適用法則之違背法令。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人之罪刑部分撤銷，改判如主文第二、三項所示，期臻適法。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　十九　日最高法院刑事第六庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　二十三　日Ａ附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

最高法院九十五年度台上字第三五四號

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