九十五年度台上字第三六八四號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：95 年 07 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六八四號上　訴　人　甲○○原名吳號乙○○ 33號丙○○原名范巷47 巷15 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一九五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七五七號、第二九七二號、第二九七三號、第三０七七號、第三五四八號、第三八七六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（各處有期徒刑肆年，併科罰金貳拾萬元），固非無見。惟查：一、原判決事實認定上訴人等與黃資元、林信忠（經原審判刑確定），基於常業詐欺之犯意，組成詐欺集團，自民國九十年九月間至同年十一月二十七日止，向智同企業有限公司等公司行號詐購安全帽等貨物（詳細時間、地點、被害廠商等，如原判決附表一至三所示），計詐得新台幣二千八百七十六萬六千五百九十二元之貨品，再將所詐得之貨品出口至菲律賓賤賣，所得朋分恃以為生等情（原判決正本第二頁至第三頁）。但依原判決附表之記載，其中附表一編號十九，關於連福橡膠工廠，其「交貨時間、地點」欄，係載「九十年十一月十九日及十二月一日」；附表二編號一，關於新中聲電器行，其「訂貨時間」、「交貨時間」係載「九十年十一月二十九日」，日期均在九十年十一月二十七日之後，原判決自有判決理由矛盾之違誤。二、訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，九十二年一月十四日修正前之刑事訴訟法第一百九十二條、第九十八條定有明文。修正後之刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故對於共同被告以證人為訊問時，亦有前開規定之適用，即其證言必須出於任意性，始具有證據能力。原判決於理由欄四、說明：「以共同被告或共犯之一人為證人，欲以之證明其他被告或共犯犯罪之證據，法律並未規定須就其證詞是否具有任意性先為調查。本案證人即乙○○於檢察官所為上開證詞，以之作為共同被告吳瑞祥（即甲○○，下同）、范若琳（即丙○○，下同）之證據；范若琳所為上開證詞，以之作為共犯即共同被告乙○○、吳瑞祥本件犯罪之證據；證人陳弘祥之證詞，以之作為本案三位被告犯罪之證據，並不須先調查乙○○是否因腎結石恐被收押而為上開證詞，及陳弘祥是否因警察告知如果不配合的話會送去坐牢。如具有共犯、共同被告身分之證人依法律規定具結作證，其所為之證詞，即具證據能力。……並無是否有證據能力之問題，而是其等證人之證詞是否具有可信性的問題」（原判決正本第十一頁）；即認共同被告或共犯以證人身分所為之證言，並無任意性之問題，無需就其抗辯非任意性為調查，所持之見解，揆諸上開說明，自有可議。又原判決事實認定上訴人等與黃資元、林信忠五人係共犯，理由欄九、亦說明上開五人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔均為共同正犯（原判決正本第二十頁），但於上開理由又說明陳弘祥亦為本件共犯，前後不一，亦屬判決理由矛盾。乙○○、陳弘祥所稱其等所為不利於上訴人等之證述，若非出於任意性，究竟是否可採？本院前次發回已有指明，原判決仍未詳為審認說明，自有違誤。三、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決於理由欄三、㈠及㈡以乙○○於九十一年五月十七日警詢、同月二十四日、同年六月五日檢察官偵查中均係以證人之身分而為證述，丙○○於九十一年六月十日檢察官偵查中以證人之身分而為證述，因而採信其等上開證述為不利上訴人等之認定（原判決正本第六頁至第十一頁）。但依卷內資料，乙○○九十一年五月十七日之警詢筆錄，其係因本件案發經裁定羈押，警員至看守所，以被告之身分所為之訊問（台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三０七七號卷第三三頁至三八頁），並非以證人之身分所為之證述，原判決認其係以證人身分為供述，已與卷內資料不符。至乙○○、丙○○二人於上開檢察官訊問時，固經以證人之身分具結陳述，但均係個別為訊問調查，並未使共同被告為詰問（同上卷第六五頁至第七四頁，第九九頁至第一０一頁，第一一七頁至第一一九頁），而起訴後第一審及原審均未依上開規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致上訴人等不能相互行使正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，原判決採為不利上訴人等之認定，亦非適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又乙○○、丙○○分別於原法院前審及第二次更審辯稱其等已與多家被害廠商成立和解並付清價金，並提出和解書影本為證（原審更㈠卷第一五七至第一七三頁、上更㈡卷第二三０至第二四六頁），原判決就此與科刑審酌事項有關之證據，未說明不予採納之理由，亦有疏漏。另原判決理由欄十、關於台灣彰化地方法院檢察署移送併辦之九十四年度偵字第二六四二號丙○○常業詐欺、九十三年度偵字第八三三一號甲○○偽造文書案；再九十五年七月一日施行之刑法已刪除常業犯之規定，案經發回，應併注意及之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　月　六日最高法院刑事第十二庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　十二　日Ｍ

最高法院九十五年度台上字第三六八四號

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