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in判決書

最高法院九十五年度台上字第三七九九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三七九九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　郭重鑾律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年四月二十五日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一二四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第八三○號、第一一二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年間擔任台東縣議會第十三屆議員兼議長，為依據法令從事公務之人員。緣台東縣政府自八十六年度起，編列該縣議會每位議員可建議補助民間社團活動經費新台幣（下同）五十萬元。該縣議會議員於接受民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義函覆申請補助之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知台東縣政府，嗣再由受補助社團檢具相關支付憑證送交台東縣政府審核撥款。詎上訴人利用其係台東縣議會議員可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，擬假藉補助其擔任理事長之「台東縣綠島鄉文教協進會」（下稱綠島鄉文教協進會）及「台東縣李氏宗親會」（下稱李氏宗親會）之名義，向台東縣政府詐取上述社團補助款。其於八十六年十一月間，與當時擔任「綠島鄉文教協進會」幹事之李榮茂（由檢察官通緝中）共同基於犯意之聯絡，由李榮茂於同年月十七日及十八日，以甲○○議員服務處之名義，分別發函同意補助上述二社團活動經費二十八萬元及二十二萬元，並副知台東縣政府。李榮茂旋依上訴人之指示向商行索取已經蓋用店章之空白收據，並將不實事項登載於收據上，而分別偽造艾瑪服飾店（負責人李台華）之十三萬五千元及十萬元收據，錦豐電器行（負責人朱秋香）之八萬五千元收據各一張，並向亨元電腦有限公司（負責人張美雪，下稱亨元公司）購買電腦二組供李榮茂使用，由亨元公司開立以「綠島鄉文教協進會」及「李氏宗親會」為買受人，金額分別為十二萬元及六萬元之統一發票各一張予李榮茂。李榮茂再將上開艾瑪服飾店之十三萬五千元收據、錦豐電器行之八萬五千元收據，及亨元公司之六萬元收據，貼在總額二十八萬元之黏貼憑證上，另將艾瑪服飾店之十萬元收據及亨元公司之十二萬元收據，貼在總額二十二萬元之黏貼憑證上，並製作上述二社團分別領到二十八萬元及二十二萬元之領據各一紙。上訴人復指示李榮茂在「綠島鄉文教基金會」（原判決誤載為「李氏宗親會」）二十八萬元之領據經手人欄上偽造「黃志雲」之署押及印文各一枚，足以生損害於黃志雲。旋由李榮茂持上開粘貼憑證及領據向台東縣政府申請核發社團補助款，使台東縣政府誤信為真，而於同年月二十五日，分別核撥二十八萬元及二十二萬元予上開二社團。李榮茂領得上述補助款五十萬元後即交予上訴人供其花用等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。 惟查：㈠、按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人擅自捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人已獲得他人之同意或授權製作該文書，縱令其所製作之內容不實，除合於同法第二百十五條之罪或其他相當罪名之構成要件，應依上述罪名處罰外，尚難論以首開法條之罪。原判決認定李榮茂依上訴人之指示，向商行索取已經蓋用店章屬於會計憑證之空白收據，而分別偽造艾瑪服飾店之十三萬五千元及十萬元收據，暨錦豐電器行之八萬五千元收據各一張等情，而就此部分論以刑法第二百十條之偽造私文書罪。惟卷查艾瑪服飾店之實際負責人謝佩玲於台東憲兵隊調查時證稱：伊曾將蓋有該店印章之空白收據交予客戶使用等語；嗣於偵查及第一審訊問時，亦作相同之證述（見他字第一四六號偵查卷第三頁、第七頁，第一審卷第一一八頁、第一一九頁）。而錦豐電器行負責人朱秋香於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東縣調查站）調查時亦證稱：上揭八萬五千元之收據，係客戶向伊索取蓋有該商行負責人及發票章印文之空白收據，伊因礙於情面而提供等語（見同上他字偵查卷第七十三頁）。倘若上述商行負責人同意將已蓋妥各該商行店印及負責人印文之空白收據提供予李榮茂自行填載使用，則李榮茂似已獲得各該商店負責人之同意或授權製作該等收據，縱其於該等空白收據上為不實內容之填載，依上說明，似難認與偽造私文書罪之構成要件相當。究竟實情如何？李榮茂如何取得上述已蓋妥各該商行店印或負責人印文之空白收據？其是否已獲各該商行負責人同意由其自行在該空白收據上填載內容使用？若是，該等提供空白收據之商店負責人對於李榮茂在各該收據上填載不實是否知情？彼此間有無故意填載不實之共同犯意聯絡？以上疑點與上訴人及李榮茂此部分所為究應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪？抑應與各該提供空白收據之商店負責人成立同法第二百十五條業務登載不實罪，或商業會計法第七十一條第一款之罪之共同正犯攸關。原審對此部分事實未詳加調查釐清明白，本院自無從為原判決適用法則是否正確之審斷。㈡、原判決認定上訴人指示李榮茂在「台東縣綠島鄉文教協進會」具領二十八萬元之領據上經手人欄偽造「黃志雲」之署押及印文各一枚，而依刑法第二百十九條之規定，將上述偽造之署押及印文各一枚諭知沒收。然卷查除上述二十八萬元之「領據」上經手人欄有黃志雲之署押及印文各一枚外，該二十八萬元之「黏貼憑證」經手人欄內亦蓋有「黃志雲」之印文一枚（見他字偵查卷第二十七頁、第八十五頁）。原判決對於該二十八萬元「黏貼憑證」經手欄上所加蓋之「黃志雲」印文一枚是否亦屬偽造，應否依上述規定諭知沒收？並未一併加以審究及說明，尚嫌調查未盡。又原判決既認定李榮茂在「台東縣綠島鄉文教協進會」具領二十八萬元之「領據」經手人欄上所蓋之「黃志雲」印文係屬偽造。果爾，則上訴人是否併有偽造該印章之行為？該偽造之印章應否諭知沒收？即有一併審究之必要。原判決理由雖說明：因無證據證明有偽造該印章之行為，僅能論以偽造印文罪云云（見原判決第九頁第三列至第四列）。然卷查李榮茂於台東縣調查站調查及檢察官訊問時均陳稱：該枚「黃志雲」之印章係上訴人所交付的等語（見同上他字偵查卷第八十三頁、第一○五頁）。其所述是否可信？若屬可信，上訴人如何取得該枚印章？是否委託他人所刻？此與上訴人是否併有偽造該印章之犯行有關，原審未就此對上訴人及李榮茂詳加究詰訊問釐清明白，遽認不能證明其有偽造印章之行為，亦嫌調查未盡。㈢、按刑法偽造私文書及其行使之罪，以行為人偽造私文書及其行使之結果，足以生損害於公眾或他人，為其成立要件。有罪判決書自應將被告偽造私文書及其行使之結果，如何足以生損害於公眾或他人，於事實內詳加認定記載，並於理由內加以論敘說明，始足以為論罪之依據。原判決認定上訴人指示李榮茂偽造前揭商店收據後並持以行使等情，而併論以行使偽造私文書罪。但其對於上訴人及李榮茂偽造上揭收據及行使之結果，是否足以生損害於公眾或他人，並未於事實內詳加認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，依上說明，自不足以為論處上開罪名之依據。又本件起訴書並未記載上訴人與李榮茂有偽造前述商店之收據而持以行使之犯罪事實，原判決就此部分事實一併加以審判，但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，亦嫌理由不備。再者，原判決認定上訴人指示李榮茂將偽造之收據貼在「粘貼憑單」上，並製作「台東縣綠島鄉文教協進會」、「台東縣李氏宗親會」分別領到二十八萬元及二十二萬元之不實領據各一紙，持向台東縣政府詐領社團補助款，使該府誤信為真，而分別核撥上述補助款予該二社團等情。倘若無訛，則上訴人與李榮茂以前述社團之名義製作上述不實之「領據」，是否併犯刑法第二百十五條業務登載不實文書罪？而其提出上述不實之黏貼憑單及領據，使台東縣政府承辦公務員憑以製作「台東縣政府憑證黏貼單」暨相關核准撥款公文書，有無觸犯同法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪之問題？原判決對此未一併加以審究及說明，亦嫌理由欠備。㈣、原判決主文第二項諭知「所得財物新台幣參拾貳萬元以及扣案之電腦貳組應與李榮茂連帶追繳發還台東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之」等情。惟其中電腦二組部分究係上訴人假借綠島鄉文化協進會名義購買供己使用後向台東縣政府詐領貨款？抑或由台東縣政府購買，隸屬台東縣政府之財產，再由上訴人藉詞詐取？抑由台東縣政府購買後撥交綠島鄉文化協進會，而由上訴人予以侵占？此部分究否應追繳其價金十八萬元？抑應直接追繳該電腦實物發還台東縣政府？事實未臻明確，難為適用法律當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑法已於九十四年二月二日經總統令修正公布，並於九十五年七月一日生效實施，新修正刑法已將舊刑法第五十五條關於牽連犯之規定刪除，更審時應注意新舊法之比較適用，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　 十三 　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 吳　雄　銘 法官 池　啟　明 法官 劉　介　民 法官 郭　毓　洲 法官 韓　金　秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　 十七 　日Ｅ