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in判決書

最高法院九十五年度台上字第四一九二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四一九二號上　訴　人　甲○○　原名 號 巷18 乙○○ 上 列一 人 選任辯護人　謝志明律師 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第九三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０五三八號、第一三七四六號），提起上訴，本院判決如下：主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人即被害人王躬仁、馮秀珊、沈柏堅、黃淑芬、林麗雯、馮美香、蘇繼鋒、陳碧瑩、田春娥、石川玉、曾麗美、羅正吉、張三泉、陳蘭娣、吳秀鳳、蘇月鳳、葉月梅、徐憶慧、陳美滿、盧林世美、李朋蓮、江秀玲、黃木盛、潘能伯、江翊禎、林哲松、蔣珮珮、吳燕琴、何幸珍、黃振榮等人之指述，證人即他案被告陳正忠、楊文芳、王文秀之供詞，及被害人等之郵政匯款執據影本、自動櫃員機交易明細表影本、農會匯款回條、銀行匯款通知書、刮刮樂、契約影本及海報影本等。甲○○於警詢及偵查中亦承認負責幫綽號「陳董」之不詳姓名成年男子收取銀行、郵局帳號存摺，領錢、開立帳戶，支薪整理存摺、印章、身分證，將提款卡變更密碼為二二０五，以及將「陳董」所匯之款項提領出來，付款給賣帳號之人，每本新台幣（下同）三千元三個月，而「陳董」有告訴伊說是洗黑錢等語。此外並有經警查扣之陳國栓名義之印章一枚、郵局存摺一本，王秀全名義之印章一枚、郵局存摺一本、林秋花名義之印章一枚、郵局存摺一本，楊文芳名義之印章一枚、台灣中小企業銀行存摺一本，杜有智名義之印章一枚、台灣中小企業銀行存摺一本，甲○○玉山銀行存摺一本、遠傳行動電話易付卡五枚、台灣大哥大易付卡一枚，國民身分證影本一百零七張、行動電話一支、海報、郵政存簿儲金提款單、詐騙用之密碼單三紙、郵政國內匯票執據五紙、自動櫃員機交易紀錄單三紙、信封一枚等證據。原判決另認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑乙○○於第一審及原審承認：因經濟來源困難，從報紙上之分類廣告得知有「出租帳戶及電話」廣告，故將其所有之郵局帳號以三千元代價，租予不詳姓名人士使用等情，並經警在甲○○住處查扣乙○○名義之印章一枚、郵局存摺一本等證據。因而維持第一審論處甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；及撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，仍論處乙○○幫助以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業（累犯）罪刑。均已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○所辯：當初我不知道這是要做什麼，我以為是業務員，「陳董」要我去收郵局這些資料，一個帳戶可以賺一千元，共賺三、四萬元，當時「陳董」打電話給我，說他會寄兩本存摺給我，上面會有密碼，要我去幫他領一筆錢，我去領錢，警察就來了，我不知道是刮刮樂；及乙○○所辯：不知係供刮刮樂詐騙集團使用各云云，何以均顯係避重就輕之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：伊確有販賣自己帳戶供「陳董」使用，並有為「陳董」收購他人帳戶及依「陳董」指示領款、匯款等情，然並無任何直接證據可證明伊知道「陳董」以刮刮樂之方法詐財，伊以為僅幫「陳董」洗黑錢，而該行為並非詐欺罪之構成要件，係構成要件以外之幫助行為，故應認伊為幫助犯而非共同正犯，原審未詳查伊提出之調查證據聲請狀，直接以推論之方式，認定伊為共同正犯，有應調查之證據而未予調查之違法；乙○○略稱：伊自民國八十八年服刑期滿出獄後，工作遍尋不著，生計陷於困難不得已情況下，只好將帳號提供予同案被告甲○○使用，係迫於生計之無奈，原審不查，遽下判決，顯有不當。又伊不知甲○○係犯罪集團成員，在不知情情況下出借帳戶予甲○○，最多只能成立刑法第三百四十條常業詐欺罪之幫助犯，應按正犯之刑減輕之。另本件提供甲○○帳戶之人頭戶，尚有他案被告陳正忠、楊文芳、王文秀及邱子卿四人，惟陳正忠、楊文芳、王文秀三人亦均為常業詐欺罪之幫助犯，僅判處有期徒刑五月，而邱子卿亦僅判處有期徒刑一年，觀諸上訴人卻判處有期徒刑一年十月，罪、刑顯不相當，適用法則確有不當，請另諭知緩刑之宣告。再原審未對伊於審判期日前告知罪名之變更，及未於審判期日命依變更後之罪名為辯論，有判決違背法令之情事各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決就甲○○與綽號「陳董」之不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「陳董」利用虛設之「科聯系統國際有限公司」、「安盛國際控股機構」、「宏達理財公司」、「希域國際控股有限公司」、「盈科數碼科技集團」、「富聯科技公司」等名義，自八十九年四月、五月間起於全省各地四處發送郵寄「刮刮樂」中獎海報，而由甲○○負責收取各地收購來之銀行、郵局帳戶及行動電話門號及領款等事宜，而為行為之分擔等情，業於事實欄內為詳實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。次按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決並敘明，乙○○曾有竊盜等不良素行，其於八十四年間所犯妨害自由案，經法院判處有期徒刑一年確定，於八十八年二月二十二日執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，第一審未依刑法第四十七條規定加重其刑，又諭知緩刑，顯有未洽，認檢察官上訴指摘第一審對乙○○量刑過輕不當，為有理由，乃將第一審判決關於乙○○部分撤銷，以乙○○係犯行為時刑法第三十條第一項、第三百四十條之幫助常業詐欺取財罪，並依同法第三十條第二項減輕其刑。復爰審酌乙○○為貪圖小利，將帳號提供犯罪集團使用，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、危害社會度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，經核並未逾越法定刑度或濫用其權限，自無違法可言。末查原審於九十二年九月十七日審判期日，依審判筆錄所載：審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名詳如起訴書及原審判決書所載，審判長並諭請就常業詐欺罪及檢察官起訴事實辯論時一併辯論；檢察官論告時並稱：被告甲○○所為係成立共同詐欺常業罪嫌，被告乙○○所為係成立幫助常業罪嫌等語，審判長已明確告知其變更後之罪名，此部分上訴意旨顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見任意爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月 二十八 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪　清　江 法官 石　木　欽 法官 李　伯　道 法官 林　勤　純 法官 陳　晴　教 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　八　　日m