九十五年度台上字第四二一三號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：95 年 08 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四二一三號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丁○○ 巷2弄丙○○ 戊○○ 號己○○ 庚○○ 126 辛○○ 165 號壬○○ 號癸○○ 洞59 子○○ 丑○○ 7之1 寅○○ 99號卯○○ 2號5 辰○○ 0之8 上列一人選任辯護人　劉德福律師上　訴　人　巳○○ 午○○ 號未○○ 申○○ 酉○○ 5弄3 亥○○ 之11 天○○ 地○○ 宇○○ 宙○○ 30號玄○○ 13樓黃○○ 街10 Ａ○○ 號戌○○ 巷9弄上列二人共　　　同選任辯護人　蔡清河律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月二十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第三八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第九二四三、九六二四、九七四七、一一六五二、一三七０一、一四０九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、午○○、未○○、辰○○、巳○○、申○○部分之科刑判決及諭知酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○均為依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為收受賄賂；黃○○為依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂；午○○、Ａ○○、辰○○、巳○○均為依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂；未○○為依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；申○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。且就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告本質上係屬被告以外之第三人。原審審判時已在上開刑事訴訟法公布施行之後，其仍就本案共同被告（包括第一審或原審）梅志雄、寅○○、丙○○、林燕明、黃文富、陳芳振、張金丁、李秋欽、葉玉鶯、黃代鳳、馬正中等人分別於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）或檢察官偵查中之供述，暨證人林秀雅、葉素禎、郭立錦等人於調查站之證詞，俱併採為認定其他共同被告甲○○等人論罪之依據，但未說明該原屬被告以外之人於審判外之陳述，何以合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，自嫌理由欠備。二、原判決理由認定寅○○向業者索賄之期間，係自八十三年三月至八十五年三月間，其引用丙○○於調查站之供述，則謂其「迄至八十四年六、七月間交予同隊寅○○接掌總務業務」，嗣於理由復謂「關於本件台南分隊集體收賄之期間，業經被告丙○○自白其擔任總務期間為八十三年三月間至八十四年六月、而被告寅○○供述其自八十四年七月間至八十五年三月間擔任總務，而渠等任總務期間均負責朋分賄款予隊上同仁」（見原判決第二三、二四、二九頁）；其對於寅○○擔任該分隊總務自業者收受賄賂並交付隊上同仁甲○○等人之期間，究為八十三年三月至八十五年三月間，抑為八十四年七月至八十五年三月間，前後認定不盡一致。又原判決理由認定黃○○係於八十三年三月間有收受賄款之事實，且未認定該上訴人為連續犯，其主文記載該上訴人之罪名亦為「黃○○為依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為收受賄賂」，顯係認定黃○○僅有該一次之收受賄賂行為；其事實欄則載稱黃○○與其餘之甲○○等共二十五人，均係「基於對於違背職務行為收受賄賂之『概括犯意』，自八十三年三月間起至八十五年三月間止」為本件之違背職務收受賄賂犯行（見原判決第七、三一、三五、七十、七七頁），俱難謂無理由矛盾之違誤。三、檢察官起訴書記載黃○○連續收受賄賂金額合計新台幣（下同）三十萬元，原判決則認定黃○○係於八十三年三月間收受賄賂五六六六元，至於檢察官起訴書認其自八十年十月一日起至八十三年二月止按月收受賄賂一萬元，合計二十九萬元部分係不能證明犯罪，不另為無罪之諭知等情（見原判決第三八、四十、七十頁）；黃○○收受賄賂金額為五六六六元，如果無訛，依公訴意旨，其不能證明收受賄賂之金額，即應為二九四三三四元，原審就該超過二十九萬元部分是否亦屬不能證明犯罪，漏未說明論列，自難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。四、原判決事實欄載稱：「Ａ○○、辰○○、巳○○分別於附表五編號三、四、五所示期間，曾任職台灣省公路警察大隊第三隊南安溪小隊（下稱南安溪小隊）擔任警員之職，均為依據法令從事公務之人員。彼等負有取締違規車輛之責，明知混凝土業者因公司所屬車輛常因超載、超速等違規受罰，增加競爭成本，亟思行賄以減少取締之機會，竟各基於對於違背職務行為收受賄賂之概括犯意，於附表五編號三、四、五所示收賄期間，向億鑫興業有限公司（下稱億鑫公司）、琮達實業股份有限公司（下稱琮達公司）、新晟公司按月收受一萬元賄款，合計Ａ○○收賄金額有二十四萬元、辰○○有五萬元、巳○○有三十九萬元，詳如附表五編號三、四、五所載」，理由說明亦謂「被告Ａ○○、辰○○、巳○○犯罪所得依事實欄所載以每月一萬元計算其收賄金額，故所得財物依序各為二十五萬元、四萬元、三十九萬元（參見附表五編號三、四、五所載），應依法追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」云云（見原判決第九、五五頁）；其判決主文關於Ａ○○、辰○○所得財物之沒收，卻分別載為二十五萬元、四萬元（見原判決第七頁）。其關於認定Ａ○○、辰○○收受賄賂之金額，事實欄與理由、主文之記載不相一致，亦嫌理由矛盾。五、原判決關於Ａ○○、辰○○、巳○○違背職務收受賄賂之事實，除於事實欄為上述之記載外，僅於理由內援引第一審共同被告即億鑫公司董事長張金丁（業經第一審判決免刑確定）在調查站泛陳：「億鑫公司成立一年餘（約八十三年間）鹽行公路警察隊有南下交代公司司機，謂其他預拌混凝土業者均有按月致送規費一萬元，如果不送會比較不合算，從此以後公司即有按月致送一萬元給鹽行公路警察隊。沒隔幾個月，安溪寮公路警察隊（即南安溪小隊）亦南下交代公司稱要求比照鹽行公路警察隊按月致送一萬元規費，公司自此以後，我即交代公司總務楊明福按月致送一萬元規費予安溪寮公路警察隊」，及於第一審陳稱其在調查站所供實在等語，並說明「參之億鑫公司雖即屬南安溪小隊轄區，為求公司車輛減少被取締，非無行賄可能，況按月給付一萬元亦增加公司成本，混凝土業者在商言商、將本求利，若無其事或無利可圖，張金丁、楊明福及陳芳振等人，一來無按月給付一萬元給警察的必要，二者亦無須在事後之調查站調查時作此陳述，致使彼等三人陷於被追訴行賄罪之不利於己境界，可見彼等之指述應為真實」，為其認定該事實之依據。然億鑫公司所屬車輛如何確有原判決事實欄所載超載、超速等違規行為，因行賄警方而未遭取締情事，原審並未詳加說明其認定之依據及理由，自嫌理由欠備。六、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。蓋被告自白之任意性，為其是否具備證據能力之先決要件，是倘有被告主張其自白非出於任意性時，法院即應依職權先於其他事證而為調查，以免造成因依瑕疵自白而形成不利被告之心證結果。共同被告申○○於原審九十四年一月五日審判期日作證時，對於檢察官訊問其何以在調查站供述管區警員未○○於八十六年端午節至其公司拿現金一萬元規費，陳稱：「因為調查站是根據會計帳冊記的，調查站筆錄記這樣就叫我簽名，我從早上十一點問到晚上九點接受訊（問），他們說只要我簽名我就沒有事才可以回事（家）不然晚上要在這邊過夜要把我羈押，我身心懼怕才簽名的」云云（見原審更二卷㈣第七十、七一頁），核係主張其於調查筆錄所稱行賄警員之自白並非出於任意性；調查人員偵訊申○○時，有無其所述之不法取供情事，即難謂並無調查之必要，原審未予查明釐清，仍逕憑其於調查站之供述，遽採為認定其確有行賄警員午○○、未○○之論罪依據，自難認採證已臻允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、辰○○等無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　三　　日最高法院刑事第七庭審判長法官孫　增　同法官吳　昆　仁法官趙　文　淵法官吳　　　燦法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　九　　日Ｒ

最高法院九十五年度台上字第四二一三號

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