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in判決書

最高法院九十五年度台上字第四三七五號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三七五號上　訴　人　甲○○ 巷20 丙○○ 乙○○ 上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九二一○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定蘇文於民國八十八年五月十六日凌晨零時許，騎機車途經高雄縣林園鄉○○路○段七號「七星檳榔攤」時，見與其有嫌隙之綽號「志文仔」之男子在該檳榔攤內，即停車毆打該男子，當時檳榔攤老闆何進財正與謝建輝等人在林園鄉○○○路「金酒桶啤酒屋」內飲酒，接獲通知後即相偕返店處理，其中並有人出手毆打蘇文，蘇文心有不甘，乃夥同吳信興、蔡孟峰及上訴人甲○○、乙○○、丙○○，分乘兩部小客車前往上開啤酒屋尋釁，因經熟識友人出面勸解，雙方未生事端，蘇文等人即返回林園鄉○○路一二三號「日日超商」，嗣何進財為息事寧人，乃於當日凌晨四時許，由謝建輝駕車載何進財、梁華國等人，欲找蘇文說明處理彼此之糾紛，途經「日日超商」時，見蘇文等人在超商內，何進財乃下車在該超商門口與蘇文等人協調，詎於協調中謝建輝以行動電話對外聯絡，蘇文認謝建輝係欲召人前來滋事，乃夥同上訴人及吳信興等人，共同基於普通傷害之犯意聯絡，且對於持刀械揮砍人之臉部可能導致眼睛受傷失明之結果，客觀上為一般人所能預見，竟均手持其等所有之開山刀等非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，衝出超商門外，朝謝建輝、梁華國二人揮砍，致謝建輝受有多處深撕裂傷、右側眼球破裂，並導致其右眼因眼球外傷性破裂喪失視力之加重結果，梁華國則受有臉部及左手虎口各深撕裂傷十二公分等傷害等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之判決，改判仍論處上訴人等共同傷害人之身體，因而致人於重傷各罪刑，固非無見。 惟按：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。原判決係引用告訴人梁華國於警詢、偵查中、第一審及原審之前審之指訴；告訴人謝建輝於警詢時之指訴；及證人何進財證稱：「案發當時確實有多人自日日超商持兇器衝出，往梁華國、謝建輝二人一陣揮砍」等語之證詞，資為認定上訴人等三人有共同傷害告訴人等之身體，並因而致謝建輝重傷害之主要憑據（見原判決第四頁）。然查，謝建輝自檢察官偵查中起，即改稱「不認識對方，不確定打我的人是誰」云云，另梁華國於原審亦改稱：「因當時很混亂，所以我也搞不清楚有誰在場」等語（見原審卷第五四頁），而乙○○、丙○○復始終堅稱彼等當時並不在場，未參與前開犯行，則能否僅憑告訴人等先後不一之指訴，及何進財前開不甚明確之證詞，即遽為上訴人等不利之認定，非無研議之餘地。查依梁華國於第一審之指訴，案發前，何進財與一、二位友人進入日日超商與上訴人等談判約一、二十分鐘，其後上訴人等即衝出門外砍殺告訴人等（見第一審卷第三四、三五頁），如果無訛，則何進財及其友人既已與對方談判約一、二十分鐘，焉有不知當時何人在場，及何人持兇器衝出門外砍傷告訴人之理？而告訴人等既係被害人，並均目睹他人持刀自日日超商衝出，何以於原審均改稱無法指認？是否另有隱情？究竟實情如何，仍有傳喚告訴人、何進財及其友人深入查明之必要。原審未詳加調查釐清，即逕為上訴人等不利之認定，難謂無事實不明、調查未盡之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如何具有證據能力之理由，始為適法。又依九十二年二月六日增訂公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第二百七十一條之一規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第一百八十六條第一項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。查原審於九十二年九月三日受理本案時，已在刑事訴訟法第一百五十八條之三公布施行之後，而如前所述，告訴人等之指訴又前後不一，原審自應依上開規定踐行人證之調查程序，命告訴人具結，以擔保其指訴之真實性，乃原審既援引謝建輝於警詢時之指訴（見原判決第四頁），資為認定上訴人等有本件原判決事實欄所記載犯罪事實之基礎，復未於判決理由內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，即遽採為認定犯罪事實之基礎，揆之首開說明，亦非適法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　八 　月 　 十 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月 　十五 　日ｍ