九十五年度台上字第四三七六號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：95 年 08 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四三七六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　王東山律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二四九九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四０八二、四五三三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決既認「……被告（即上訴人）係在非極近之一定距離持槍射擊告訴人蔡英才，因之槍傷始會呈水平貫穿現象，……豈有不知該手槍具有殺傷力，……又豈有不知射擊者為何人之理。」卻又謂「故被告於警詢、偵查、原審所辯告訴人誤觸致槍枝走火，或不知手槍具殺傷力，或於本院所辯之其持槍勸架，但不知告訴人如何受傷云云，均非事後飾卸之詞而不足採信。」其判決理由前後矛盾。（二）原判決援引證人高崇仁民國九十一年十二月二十日之偵訊筆錄為佐證，卻又認前揭筆錄係上訴人投案後所為而不可採，就該同一筆錄是否可採前後認定亦有所矛盾。（三）原判決謂高崇仁在現場目擊，且從未在警詢時作證，然查高崇仁於九十一年九月二十一日確曾接受警詢，並供稱案發時係在睡覺，九十一年十二月二十日偵訊時並證稱沒有看到開槍，惟原審疏未注意高崇仁之警詢筆錄，復將前揭偵訊筆錄割裂認定，難謂無證據上理由矛盾之違誤。（四）蔡英才並非「三七二一小吃店」司機，而係「紅蕃茄 KTV」司機，惟原審不查而有所誤認。（五）原判決認定上訴人係在非極近之一定距離持槍射擊告訴人，因之槍傷呈水平貫穿現象，惟查告訴人所受槍傷位置在左小腿近膝處，離地面約四０公分，若為水平貫穿之傷口，則射擊姿勢必為蹲跪姿或臥姿，若為立姿則無可能呈水平貫穿，對此重要且顯然之動作，何以蔡英才及現場目擊證人林進財、余貞璉、余佩玲、張佳如在偵審中均未述及？（六）原審於事實欄認定上訴人主動攜帶另一支不具殺傷力之手槍（內含不具殺傷力之子彈一顆）投案，惟該玩具手槍在本案中性質作用為何？是否為供犯罪所用之物？並未見於原審理由中論列，至論述沒收理由時，亦未說明前揭玩具槍彈應作如何處理，則原判決不無理由不備之違誤云云。惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、告訴人蔡英才之指訴、證人林進財之證言、證人張佳如之證言、證人高崇仁之證言、證人余佩玲之證言、第一審共同被告黎法寰之供述、翻拍自現場所拍攝錄影帶之照片、警方現場採證照片、長庚紀念醫院甲診字第九一二０四七一號診斷證明書、上訴人及第一審共同被告黎法寰投案而繳交之手槍二支、子彈二發、內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十三日刑鑑字第０九一０三二一八八八號槍彈鑑定書、九十一年十月十八日刑鑑字第０九一０二五九六三四號槍彈鑑定書及財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十二年九月三日長庚院基字第二六五五號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑之判決（累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開持有具殺傷力之改造玩具手槍之犯行，辯稱：「當時是綽號『阿賜』者交付黑色手槍要我上前勸架，但黎法寰與告訴人仍彼此拉扯、扭打，正在勸架拉開雙方之際，我就聽到一聲槍響，隨即告訴人腿部中彈受傷，我不知是誰射擊，在警詢、偵查及第一審之所以承認是綽號『阿賜』者交槍給我，並由我持槍上前勸開黎法寰與告訴人二人，因告訴人誤觸扳機而槍枝走火，致告訴人腿部中彈等情，係因在向警方投案之前，黎法寰一直向我說他有妻、女待養，不能坐牢，所以我一時失慮，基於朋友道義而與黎法寰編造出上開的劇情後，才與黎法寰共同出面向警方投案，後來我被我父親罵，我才覺得我不應該隱瞞事實真相，幫黎法寰頂罪，所以我在原審才將實情完全說出，我根本沒有持槍射擊告訴人」云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且查（一）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人林進財、高崇仁、余佩玲及張佳如先後所為之證述，部分雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分自白、告訴人之指訴、黎法寰之供述及卷附翻拍自現場所拍攝錄影帶之照片、警方現場採證照片、長庚紀念醫院診斷證明書、扣案槍彈、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及財團法人長庚紀念醫院基隆分院函等證據，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚無證據上理由矛盾之違法可言。（二）原判決係援引高崇仁於九十一年十二月二十日所為「黎法寰與人拉扯在一起，後來甲○○（上訴人）就開槍」等語之部分證詞（見第四五三三號偵查卷第五二頁背面），認與告訴人之指訴相符，而作為論證之依據（見原判決第七頁），並說明高崇仁於同日所稱：「我當時看到一個人跑過來拿槍給另外一個人，……我在樓下看到他們發生糾紛，有一個人跑過來拿槍給甲○○」云云之該部分證詞，無非配合上訴人投案之供述而為，其就「有人提供手槍與上訴人」部分之證述，即無可採等語（見原判決第十三、十四頁），經核亦無判決理由矛盾之違法。（三）上訴人於警詢、偵查及第一審辯稱其係上前勸架，因彼此拉扯而槍枝走火誤擊告訴人云云，然原審向財團法人長庚紀念醫院基隆分院函詢告訴人所受之槍傷是否近距離射擊及其射擊角度等情，據復以：病患所受之槍傷位置為左小腿近膝處（近腓骨頭），長寬皆不到一公分的圓形傷口，子彈為貫穿其左小腿（無彈頭在腿內），小腿外側傷口處有火藥遺跡，就小腿而言是一近乎水平的貫穿傷口，此有該院九十二年九月三日長庚院基字第二六五五號函一件在卷可稽，故原判決據此而說明「告訴人所受之腿槍係一近乎水平之貫穿傷口，倘如被告（上訴人）所辯其係以正常握槍之姿勢上前勸架，衡情其槍口朝下，且彼此又係近距離接觸，倘因誤觸而槍枝走火，其槍傷應係明顯由上而下之槍傷，豈有可能呈水平貫穿，顯然上訴人係在非極近之一定距離持槍射擊告訴人，因之槍傷始會呈水平貫穿現象，又被告之前已目睹第一審共同被告黎法寰持槍朝電梯旁之花崗岩壁磚射擊致壁磚凹陷，又豈有不知該手槍具有殺傷力，又案發現場僅有被告、第一審共同被告黎法寰及告訴人糾纏一起，被告又豈有不知射擊者為何人之理。故被告於警詢、偵查、第一審所辯之告訴人誤觸致槍枝走火，或不知手槍具殺傷力，或於原審所辯之其持槍勸架，但不知告訴人如何受傷云云，均（無）（原判決漏載「無」字）非事後飾卸之詞而不足採信。」（見原判決第十六頁），原判決就「無非事後飾卸之詞而不足採信」一語雖漏載「無」字，但就全文觀察，此顯係誤寫，尚不影響全案情節與判決之本旨，不得遽指為違法。（四）原判決認定告訴人為「三七二一小吃店」司機，理由並敘明高崇仁從未在警詢時作證等情，此部分固與卷證資料不符（查告訴人係「紅蕃茄KTV 」司機，另高崇仁於九十一年九月二十一日確曾接受警詢，並供稱案發時係在睡覺，伊不知情，惟於檢察官偵查中已具結改稱「黎法寰與人拉扯在一起，後來上訴人就開槍」等語），然此部分之誤認，既與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難因此即謂足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。（五）按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。所謂「職權沒收」，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。而義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者，則以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予沒收。查扣案不具殺傷力之玩具手槍及子彈，非屬管制槍枝及子彈，並非違禁物，而原審既未認定上開玩具槍、彈為上訴人犯本罪所用或供犯本罪預備，或因犯本罪所得之物，該槍、彈即無從宣告沒收。是原判決就該不具殺傷力之玩具手槍及子彈既未諭知沒收，則其未說明不予沒收之理由，經核亦無違法可言。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　十　　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　十五　日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第四三七六號

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