九十五年度台上字第四五七九號｜刑事：貪污｜裁判日期：95 年 08 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五七九號上　訴　人　甲○○ 之1號選任辯護人　吳啟勳律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一０六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一九一九、三六八四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係行政院農業委員會林業試驗所中埔分所（下稱中埔分所）分所長，為依據法令從事公務之人員。張文聰（已判處罪刑確定）為益聰土木包工業負責人及圓福營造有限公司（下稱圓福營造公司）實際負責人，其女張心孋（已判處罪刑，並宣告緩刑三年確定）則為益聰土木包工業兼圓福營造公司會計。張文聰因意圖包攬中埔分所發包之所有公開比價工程，獲取不法利益，乃於民國八十七年間某日，在嘉義縣中埔鄉○○○道之工地，向上訴人期約賄賂，上訴人明知益聰土木包工業及圓福營造公司，均係張文聰所經營，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，同意協助張文聰達成上述要求，張某則基於對於上訴人違背職務行為，交付賄賂之概括犯意，雙方達成由張文聰交付上訴人工程得標工程款百分之五款項，作為渠承包工程回饋協議。乃先後於八十七年五月，至八十八年三月間，中埔分所分別辦理原判決附表編號一至六所示工程發包業務時，由上訴人協助張文聰，以最接近工程底價，標得中埔分所各項發包工程，而指示該分所工程發包承辦人張怡萱，將上開六項工程設計圖說、工程預算書、單價分析表等，悉數委由張文聰轉交其子張涼旺代為設計、繪製，藉使張文聰掌握各該工程預算及單價分析情形，以作為日後參加投標時，擬定其工程投標標價之依據。又於同年五月及九月間，中埔分所辦理上揭附表編號一、二所示二項工程發包時，因開標結果，投標廠商標價均高於核定底價，而必須比減標價，上訴人利用主持該二工程開標，得以知悉其核定底價機會，乃基於洩漏國防以外應祕密消息之概括犯意，於開標現場，以手勢暗示張文聰減價額度，使張某得順利以低於工程核定底價新台幣（下同）一萬元、五千元不等標價，標得該二項工程（其參加投標比價廠商、投標金額、比減標價、核定底價、得標廠商，均詳如原判決附表編號一、二所示）。八十八年三月間，該中埔分所辦理原判決附表編號四至六所示三項工程發包業務時，上訴人除將各該工程，委請張涼旺設計外，並承前洩漏國防以外應祕密消息之概括犯意，洩漏各該工程核定底價予張文聰知悉（該三項工程預算均在五十萬元以下，依權責係由上訴人核定工程底價），使益聰土木包工業及圓福營造公司得順利以低於各該工程核定底價一千元至五千元不等價格，標得該三項工程（其參加投標比價廠商、投標金額、核定底價、得標廠商均詳如原判決附表編號四至六所示）。張文聰於上開工程驗收付款後，即依上述與上訴人間期約賄賂協議，先於八十七年十月二十三日，自中興商業銀行嘉義分行圓福營造公司活期存款帳戶提領現金五萬元，作為原判決附表編號一所示工程回扣賄款，並以公文封包裝，再由張文聰偕同林章插，共赴中埔分所，請不知情林女將該筆賄款五萬元交予上訴人；八十八年一月二十一日，張文聰復指示張心孋，自上開圓福營造公司帳戶，提領現金七萬六千五百元，作為原判決附表編號二、三二項工程回扣賄款，張心孋領出後，即交付張文聰，並由張文聰將該款以公文封包裝後，與其子張涼旺，共赴中埔分所，請不知情張涼旺，將該筆賄款交予上訴人；同年六月一日，張文聰又指示張心孋，自上開圓福營造公司帳戶中，提領現金五萬元，作為原判決附表編號四至六所示三項工程之賄款，張心孋領出後，交付張文聰，由張文聰將該款以公文封包裝後，再偕同林章插共赴中埔分所，請不知情林女將該筆賄款交予上訴人，合計上訴人違背職務所收受工程賄賂金額為十七萬六千五百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：㈠、原判決於理由內係依憑已判決確定之張文聰、張心孋於偵審中之供述、證人張怡萱、張涼旺於偵查中之證詞及卷附圓福營造公司電腦硬碟檔案列印資料、該公司設於中興銀行嘉義分行之對帳單暨張心孋所為桌曆備忘之記載等證據，認上訴人就原判決附表所示工程，有以違背其職務洩漏各該工程底價，使張文聰所經營之圓福營造公司及益聰土木包工業標得各該工程，並向張某收受表列所示賄款，因而論以上訴人牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為收受賄賂及刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外應秘密消息罪。然原判決事實就該附表編號三部分，上訴人究有如何違背職務，而向張文聰收受賄賂之犯罪事實，則未加認明記載，致所為該部分理由之論述，已失其事實依據，自有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定上訴人利用主持其附表編號一、二所示工程，得以知悉其核定底價機會，基於洩漏國防以外應祕密消息之概括犯意，於開標現場，以手勢暗示張文聰減價額度，使張某得以順利，以低於工程核定底價一萬元、五千元不等標價，標得該二項工程，並以括弧註記所參加投標比價廠商、投標金額、比減標價、核定底價、得標廠商，詳如原判決附表編號一、二所示等情。然依該附表編號二所示，其「比減標價」金額為九十六萬五千元，較之「核定底價」九十七萬一千元相差為六千元，是原判決該項事實認定與其附表所示不相符合。同樣情形，原判決事實認定上訴人於八十八年三月間辦理附表編號四至六所示三項工程時，上訴人亦承前洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，將各該工程底價洩漏予張文聰知悉，使圓福營造公司及益聰土木包工業順利以低於各該工程核定底價一千元至五千元不等價格，標得該三項工程等情。但依該附表編號五所示，其得標金額為三十四萬元，較之其核定底價三十四萬六千元，相差為六千元，是此部分所為事實認定與該附表所示亦不一致，自屬判決違背法令。㈢、原判決理由係以張心孋於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查時、檢察官偵查中及第一審所為供詞，資為認定上訴人確有本件犯行論據之一。然張心孋於第一審及原審一再指稱渠於嘉義縣調查站調查時係遭調查員恐嚇、脅迫，乃配合調查人員，而為不實供述等語，已對渠嘉義縣調查站之供詞，提出非任意性之主張，而上訴人於原審第一次更審時亦具狀聲請就張女該項調查站供詞之任意性為調查（見一審卷第四十一頁、第六十九頁，原審更㈠卷第一一四、一五五頁）。原審對此未為必要調查，亦未於判決內說明其理由，乃遽採張女上開調查站之供述為科刑判決之基礎，非惟證據調查職責嫌未盡，抑且理由不備。㈣、依原判決認定之事實，上訴人於八十八年三月間辦理附表編號四至六所示三項工程時，除委請張涼旺設計外，並承先前洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，將渠所核定之工程底價洩漏予張文聰知悉等情。然張文聰就此部分於偵審中供稱上訴人並未將各該工程核定底價事先洩漏予伊等語（見一九一九號偵卷第一九四頁背面，一審卷第六十、六十二頁，原審更㈠卷第一一０頁）。原判決理由對此既未為必要之論斷、說明，且對此於上訴人有利之證據，復未敘明不採之理由，尚嫌理由不備。㈤、原判決事實認定張文聰為圖包攬中埔分所發包之公開比價工程以獲取不法利益，於八十七年間某日，在嘉義縣中埔鄉○○○道之工地，向上訴人期約賄賂，經上訴人同意協助張某達成上開意圖，二人達成由張某按得標工程款百分之五交付上訴人賄款之協議等情。然證人翁明貴於原審更審前審理時到庭證稱八十六、八十七年間，伊擔任外埔林道工程監工時，上訴人曾前往巡視，由伊全程陪同，包商張文聰亦在場，當時上訴人曾與張某私下談話，係要求該工程某些部分應改善重做，並未談及其他等語（見原審上訴卷第一四四至一四七頁）。此同係對上訴人有利之證據，上訴人之選任辯護人於原審且曾具狀執此抗辯，原判決未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人牽連犯不得上訴第三審罪名即刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外秘密罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又刑法於九十四年二月二日經修正公布，九十五年七月一日起施行，已將連續犯、牽連犯規定予以刪除，案經發回，更審判決對其比較適用宜注意及之，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　十七　日最高法院刑事第八庭審判長法官張　淳　淙法官張　春　福法官呂　丹　玉法官洪　昌　宏法官蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月二十四日M

最高法院九十五年度台上字第四五七九號

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