最高法院九十五年度台上字第四六０三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四六０三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一八一二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決就檢察官指被告甲○○因與人發生糾紛，心生報復之意，竟於民國九十三年六月十五日，未經許可，利用其在電腦網際網路習得之方法，在台南市○區○○街○○○號住處，擅自以扶星企業股份有限公司生產之星兒尖頭全方位棉棒塑膠盒為容器，內填塞鞭炮二十枚、圖釘三十五支、螺絲一支、銀灰色粉末煙火類火藥一點一公克及銀灰色顆粒煙火類火藥二點三克，並以總長二十二點七公分之爆竹蕊插入內部為爆引，延伸盒外，以藍色膠帶纏繞容器後，復以土黃色膠帶纏繞，外觀高八點八公分、直徑六點五公分、重一百一十四點六公克，外露七公分爆引，製造具有殺傷力之土製爆裂物一枚，若點燃爆引，可延伸引燃罐內之火藥而發生爆炸，嗣被告即自該時起，未經許可，而無故持有上述土製爆裂物，並將之藏放在上開住處房間內。嗣於九十四年一月二十二日晚間九時許，因被告另案經台灣台南地方法院發佈通緝，為警前往上址逮捕，而經其同意，在上址執行搜索後始查獲，並扣得上述土製爆裂物一枚及第二級毒品安非他命二小包等物（違反毒品危害防制條例罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）。因認被告所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可製造爆裂物罪嫌云云。經審理結果，認為被告係七十五年七月二十八日出生，有口卡片及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽；而被告於九十四年一月二十三日檢察官偵查中已坦承其係於九十三年六月十五日在家中未經許可，製造本件扣案之爆裂物，被告犯罪（即製造）時確尚未滿十八歲，已足認定；至檢察官受理本案時（即九十四年一月二十三日），被告雖已滿十八歲，惟仍尚未滿二十歲，亦堪認定。被告犯罪行為完成時之判斷，自應以未經許可而製造本件爆裂物完成時為基準，即九十三年六月十五日。而被告未經許可，製造完成本件扣案之爆裂物時，自尚未滿十八歲，且檢察官受理本件時，被告雖已滿十八歲，惟尚未滿二十歲，已如前述；揆諸法律規定及說明，檢察官應將本件被告移送第一審法院少年法庭依少年保護事件處理，不得逕行提起公訴。茲檢察官逕對本件被告提起公訴，其起訴程序顯與規定有違，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，自應對被告諭知不受理之判決。因而維持第一審諭知不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱㈠按連續犯雖以一罪論，惟仍屬數行為，若一部分行為在未滿十八歲之前，一部分行為在已滿十八歲之後，但既屬一罪論，應以最後行為時，作為是否移送少年法院（法庭）行使先議權之標準，倘最後行為完成時，已在滿十八歲之後，即無少年事件處理法第六十五條、少年事件處理法施行細則第八條第一項移送少年法院（庭）行使先議權之適用，鈞院九十一年度台非字第一二八號判決可資參照。㈡而爆裂物之製造與持有，係不同之犯罪構成要件，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項之規定即甚明瞭。因此在製造爆裂物後，又加以持有時，在法律評價上該當於二個犯罪構成要件，縱認具有吸收關係，而為實質上一罪之關係，然本質上仍是有二個犯罪行為（一為製造，一為持有），與連續犯相同，揆諸上開最高法院判決意旨，應以最後行為（持有）為判斷標準。本件被告坦承在九十三年六月十五日在家中製造爆裂物，其後並繼續持有，至九十四年一月二十二日晚上九時方因其遭另案通緝，為警方人員至其住處逮捕時查獲，此時被告已滿十八歲，其繼續持有行為檢察官既得偵查起訴，則持有與製造既是實質上一罪，依前揭最高法院判決理由，應無移送少年法院（法庭）行使先議權之適用，是原檢察官之起訴並未違背規定，原判決認檢察官之起訴違背規定，自有違背法令云云。然按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項及第四項，固將「製造」與「持有」爆裂物為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「製造」，但「製造」之後持有，其本身所為之「持有」，既係「製造」之當然結果，在犯罪性質上，認「持有」行為為「製造」行為所吸收，僅包括的論以一罪，不應另就「持有」予以論罪（本院七十四年台上字第三四００號判例參照）。原判決以被告未經許可，製造完成本件扣案之爆裂物時（製造完成即開始持有），尚未滿十八歲，而檢察官受理本案時，被告雖已滿十八歲，惟尚未滿二十歲，認檢察官不得逕行提起公訴，以保護少年，尚無違法。上訴意旨對於原判決所持上開法律上見解，究有何違背法令情形，並未具體表明，徒以與本件不同之裁判上一罪即連續犯理論，漫事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十八日最高法院刑事第十庭審判長法官洪清江法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十五年八月二十五日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第四六０三號

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