九十五年度台上字第四六二六號｜刑事：走私｜裁判日期：95 年 08 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四六二六號上訴人即被告甲○○之配偶　乙○○○ 東被　　　　告　甲 ○ ○ 東（另案在台灣基隆監獄基隆分監執行中）上列上訴人因被告走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三、二八七、一三九０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定被告甲○○係台北縣金山鄉野柳港籍「裕發一一一號漁船」（下稱裕發號漁船，登記名義人為被告之配偶乙○○○）之實際營運人；徐竹男為裕發號漁船船長；陳世杰為裕發號漁船輪機長；許進松、柯瑞平、吳慶輝為裕發號漁船之船員。彼等六人基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，推由徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝五人，於民國九十年十二月二十六日晚上八時十分許，共同以捕撈漁貨為名駕駛裕發號漁船，自台北縣萬里鄉野柳安檢站報關出海，於同年月二十七日上午七時許，駛至離我國十二海浬外之東經一二０度二０分、北緯二十四度五十五分附近海域（屬臨接區海域範圍），自某不詳船上接駁如原判決附表所示之未稅洋煙十三萬三千零十包（完稅價格總計新台幣（下同）二百三十七萬七千九百五十九元），於同年月二十九日凌晨四時許，私運上開管制洋煙自野柳漁港報關入港，停泊在野柳漁港港西碼頭處。嗣於同年月二十九日上午七時許，由徐竹男以每趟三千五百元之代價，電請李國成駕車載運前揭未稅洋煙，李國成駕駛自小貨車於同日上午九時許，駛抵野柳漁港港西碼頭處等候，徐竹男見狀即指揮陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等人，將裕發號漁船上之前揭走私物品搬運至該自小貨車上。嗣李國城於裝載完成準備駕車離去之際，遭內政部警政署刑事警察局偵六隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局台北機動查緝隊、基隆市警察局刑警隊等機關聯合當場查獲等情。因而撤銷第一審關於論處被告私運管制物品進口逾公告數額罪刑部分之判決，改判論處被告共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項固定有明文。惟九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據。原判決認定被告有前揭犯行，係依憑證人林腴粢於檢察官偵查中供述各情（原判決第七頁第三至五行、第十三至十六行），為其主要論據之一。然稽諸相關筆錄之記載，林腴粢於事實審法院審理中並未曾到庭，即被告及其選任辯護人並未曾對其為詰問。又原審訊問被告及其選任辯護人：對林腴粢於檢察官偵查中之供述有無意見時，被告否認林腴粢於檢察官偵查中供述各情屬實，被告選任辯護人並異議稱：林腴粢於檢察官偵查中之陳述，係屬審判外之陳述，沒有證據能力（原判決第三頁第二十七至三十一行）等語。被告選任辯護人復具狀聲請原審傳喚林腴粢到庭，查明其於檢察官偵查中相關供述各情是否屬實（原審卷第二十頁），原審亦認有傳喚林腴粢到庭調查之必要，而經傳喚林腴粢並未到庭（原審卷第三十四頁、第四十五頁），原審嗣於審判期日訊問被告選任辯護人：林腴粢未到庭有何意見？被告選任辯護人答稱：請求再行傳喚，該證人仍有傳喚之必要（原審卷第四十六頁背面）等情。乃原審未再傳喚或拘提林腴粢到庭，使被告及其選任辯護人有對其為詰問之機會，即以林腴粢於檢察官偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據（原判決第三頁第三十一行至第四頁第二行）為由，逕採林腴粢於檢察官偵查中供述各情，為不利被告認定之依據，其所踐行之訴訟程序難謂於法無違。㈡、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，同法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不從事犯罪之成立等有關實體之爭點為實質之調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應態度等證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行關於犯罪之成立等實體之爭點為訊問及交互詰問之權限。原判決認定被告有前揭犯行，係依憑證人黃雅蘭於檢察官偵查中之供述（原判決第七頁第一至三行），為其主要論據之一。然依原審更審前相關準備程序筆錄之記載，原審更審前受命法官於未有刑事訴訟法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場」之情形，即逕行訊問證人黃雅蘭（九十三年度上訴字第一七四七號卷第一八三至一八六頁），顯逾前揭規定受命法官職權所得處理事項之範圍，其所踐行之訴訟程序難認適法，本院前次發回意旨已詳予指明。而被告原審選任辯護人復具狀指稱：原審更審前受命法官於準備程序中訊問黃雅蘭，其所踐行之訴訟程序於法有違，聲請原審於審判期日再傳喚黃雅蘭到庭為訊問調查，以踐行合法之證據調查程序（原審卷第二十至二十一頁）等情。原審亦認有傳喚黃雅蘭到庭調查之必要，而經傳喚黃雅蘭並未到庭（原審卷第三十五頁、第四十五頁），原審嗣於審判期日訊問被告選任辯護人：黃雅蘭未到庭有何意見？被告選任辯護人答稱：請求再行傳喚，該證人仍有傳喚之必要（原審卷第四十六頁背面）等情。乃原審未再傳喚或拘提黃雅蘭到庭，使被告及其選任辯護人有對其為詰問之機會，即逕採黃雅蘭於檢察官偵查中不利被告之供述，為不利被告認定之依據，其所踐行訴訟程序之瑕疵仍然存在，致上訴意旨仍得據以指摘，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於被告部分撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十五年八月二十四日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十五年八月三十一日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第四六二六號

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