最高法院九十五年度台上字第四八○七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四八○七號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 178 選任辯護人　許銘春律師張文雪律師被　　　告　乙○○ 224 丙○○ 4號共　　　同選任辯護人　黃奉彬律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月八日第二審判決（九十五年度上訴字第六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六二四九號、九十年度偵字第二○六四號、九十一年度偵字第六八○八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定被告甲○○係屏東縣春日鄉公所民政課課員，為依據法令從事公務之人員。緣春日鄉公所於民國八十八年四月間，擬以行政院環境保護署之補助款新台幣（下同）八十萬元購買資源回收車一輛，由甲○○負責承辦。順益汽車股份有限公司屏東縣潮州鎮潮州營業所（下稱順益公司）業務員張永祥（業經第一審判刑確定，下或稱張某）得知上情後，即向甲○○遊說購買該公司所販售之車輛。甲○○選擇「ＦＲＥＥＣＡ（福利卡）」二千ＣＣ客貨兩用車為採購車型後，竟基於收取回扣之犯意，要求張某提高車價投標，以便其有收取回扣之空間，並指示其另找二家車商配合投標，以求形式上符合三家廠商投標之規定。張某同意後，甲○○乃於八十八年四月二十三日製作「屏東縣春日鄉公所購買資源回收車預算書」，其明知所擬購買車輛之價格未逾六十萬元，竟浮編預算為八十萬元。嗣春日鄉公所決定該購車案以郵寄之方式投標，並訂於同年五月五日上午十時開標。甲○○將底價表送請不知情之春日鄉鄉長乙○○核定底價時，在書桌前看見乙○○書寫底價為七十九萬五千元，其明知投標底價金額為中華民國國防以外應秘密之消息，為使張某得標及避免因過於接近底價而啟人疑竇，竟基於洩密之犯意，告知張永祥投標價格約七十八萬元即可。但因順益公司售車有其固定之價格（符合招標規格之同車型價格為五十八萬九千元），不能任意提高車價投標，張某因而未能配合投標，以致第一次開標流標。經春日鄉公所改訂於同年月十四日上午十時第二次開標，甲○○即教導張某可由順益公司先將車輛出售予其他車商，再以其他車商名義提高金額投標，以達成提高車價之目的。張某遂請順益公司不知情之主管王志能（業經原審判決無罪確定）向不知情之俥和交通有限公司（下稱俥和公司）、鑫來交通股份有限公司（下稱鑫來公司）借牌陪標，而以順益公司之關係企業裕益汽車股份有限公司高雄分公司（下稱裕益公司）為主標，以符合三家車商競標之形式。嗣於同年五月十四日開標結果，果由鑫來公司以七十七萬九千元得標。張某乃先於同年月二十日以鑫來公司名義與春日鄉公所簽訂購置車輛合約書，再於同年月二十五日，以五十八萬九千元之價格，將前揭自用小貨車一輛（車牌號碼Ｄ７－９９４５號）出售予鑫來公司，然後再以鑫來公司名義將上述車輛出售予春日鄉公所。張永祥於同年月二十九日交車後，即持鑫來公司所簽發之同額統一發票向春日鄉公所領得同額之公庫支票一張，並交予鑫來公司負責人翁錳池於同年六月十七日向銀行帳戶兌領票款。翁錳池旋於同日將所領之票款扣除營業稅三萬八千九百五十元及營利事業所得稅三萬七千五百元，而將餘款七十萬二千五百五十元交予張永祥，張某自其中取出六萬元作為回扣款，於同日晚上持至甲○○住處附近之老人會館交予甲○○等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處甲○○依據法令從事公務之人員，購辦公用器材，收取回扣罪刑。並以公訴意旨略稱：甲○○於八十八年四月二十三日，將「屏東縣春日鄉公所購買資源回收車預算書」呈請春日鄉鄉長即被告乙○○批示時，告知乙○○該採購案有「保留利潤」（即可收取回扣之意思）。乙○○乃基於共同犯意之聯絡，故意將其所書寫之招標底價七十九萬五千元讓甲○○知悉，並交由該鄉公所總務即被告丙○○辦理公告招標手續。丙○○為配合使該採購案內由張永祥公司得標，竟未依規定張貼該購車案招標之消息，亦未發函通知屏東縣汽車商業同業公會（下稱屏東汽車公會），致其他車商無法知悉招標消息而參加投標。而張某因順益公司不能任意出高價投標，乃請該公司主管王志能向不知情之俥和公司實際負責人廖輝亮，及鑫來公司負責人翁錳池借牌陪標，由順益公司之關係即企業裕益公司為主標而參加投標。嗣該購車案於八十八年五月十四日在春日鄉公所第二次開標時，丙○○明知俥和公司之資格不符，但其為使張某得標，竟未將俥和公司剔除並宣布流標，而由鑫來公司以七十七萬九千元得標。嗣張永祥領得車款後，於八十八年六月十七日晚上將六萬元回扣交予甲○○，甲○○乃將其中三萬元、一萬元回扣款交予乙○○、丙○○，其餘二萬元則據為己有等情。因認乙○○、丙○○均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材物品收取回扣罪嫌，乙○○另涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩露中華民國國防以外秘密罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明林、余二人犯罪，因而維持第一審諭知乙○○、丙○○均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審對於林、余二人部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、本件依原判決事實之認定，甲○○承辦本件購車案時為收取回扣，竟與張永祥互相勾結，不僅未依規定實際訪價及公正辦理本件購車案公開招標手續，反而私下決定向張某所任職之順益公司購車，除事先將購車案底價告知張某外，復指示張某提供其他二家公司陪標，以求符合三家廠商投標之形式，又教導張某可先將車輛出售予其他車商，再以其他車商名義提高金額投標，而以此迂迴方式達成提高車價收取回扣之目的，並於事成後向張某收取回扣六萬元等情。倘若無訛，則甲○○所為除犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪，及貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪外，其故意不依規定公正辦理公開招標手續，而私下內定向張永祥所任職之順益公司購車，並事先將購車底價告知張某，復指示其以「借牌投標及陪標」之不正當方法投標而得標，暨於開標時將該等不實投標事項登載於比價紀錄表等公文書上等行為，應否構成公務員登載不實公文書罪、圖利罪或其他罪名？原判決對此未一併加以審究及說明，尚嫌理由欠備。㈡、原判決認定甲○○在辦公桌前看見乙○○書寫本件購車案投標底價為七十九萬五千元，其明知該投標底價金額為中華民國國防以外應秘密之消息，竟基於洩密之犯意，告知張某投標價格「約七十八萬元」即可等情，而就此部分論以刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪。但並未說明其憑以認定「本件購車案投標底價金額」係中華民國國防以外應秘密消息之證據及理由，遽論以上開罪名，其理由尚嫌不備。㈢、原判決認定張永祥向春日鄉公所領得本件車款七十七萬九千元之公庫支票一張後，將該支票交由鑫來公司負責人翁錳池於同年六月十七日向銀行（按係彰化商業銀行屏東分行）帳戶兌領。翁錳池即於同日將所領得之票款扣除營業稅三萬八千九百五十元及營利事業所得稅三萬七千五百元，而將餘款「七十萬二千五百五十元」交予張永祥等情。惟卷查證人翁錳池於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）證稱：伊於八十八年六月十七日向銀行提領八十五萬九千元（包含其另筆款項八萬元），與張永祥對帳扣稅後（營業稅及營利事業所得稅約為盈利二十一萬元之百分之十三即約二萬七千三百元），將「七十五萬二千元」現款交給張某親收等語（見偵查卷第一三六頁正面及反面）。其所述交予張某之金額「七十五萬二千元」，似與原判決所認定之金額「七十萬二千五百五十元」不符。原判決並未說明證人翁錳池所述有何不足採信之理由，遽認張永祥自翁錳池所取得之金額為「七十萬二千五百五十元」，亦嫌理由不備。㈣、本件公訴意旨指甲○○於收受張永祥所交付之回扣六萬元後，將其中三萬元、一萬元分別交予乙○○及丙○○收受等情，認乙○○、丙○○亦涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收受回扣罪嫌。而甲○○於調查及偵審中，亦迭次供稱伊確有將所收受六萬元回扣中之三萬元、一萬元分別交予乙○○及丙○○收受等語。原判決雖以本件實際車價（五十八萬九千元）與車商得標之價格（七十七萬九千元）相差十九萬元，若甲○○僅分別交付三萬元、一萬元回扣予林、余二人，顯屬過少，且乙○○為鄉長，理應分得較多之回扣，若其僅分得三萬元，豈能甘心？況甲○○供稱伊事先並未與林、余二人談及回扣金額若干，亦與一般共犯收取回扣之常情不合，因認甲○○所為不利於林、余二人之供述為不足採信。然依原判決事實之認定暨理由之說明，本件車商除車價五十八萬九千元外，尚須繳納營業稅三萬八千九百五十元，及營利事業所得稅三萬七千五百元，再扣除添購車輛配備約一萬五千元及張某從中抽取之款項，所餘差價僅約六萬元，且張永祥實際上亦僅交付回扣六萬元予甲○○。則甲○○供稱其將六萬元回扣中之三萬元、一萬元分別交予乙○○及丙○○收受，其餘二萬元由其本人取得，似難謂有分配回扣予乙○○、丙○○之比例或金額過少之情形。且依甲○○所供，乙○○所分得之回扣金額三萬元，不僅較甲○○及丙○○二人所分得者為多，且占全部回扣金額之一半，原判決謂乙○○若僅分得回扣三萬元豈能甘心云云，能否謂與經驗法則無違？亦有研酌餘地。又公務員收受回扣或賄賂之態樣未盡一致，有基於貪念而主動要求者，亦有本無貪念，但因意志不堅而被動收受者。尤其在後者之場合，其收受者未必會事先與廠商或其他共犯洽商回扣或賄賂之具體金額，亦未必斤斤計較其所受領回扣或賄賂金額之多寡。若本件乙○○、丙○○收受回扣之情形係屬後者，則渠等事先未與甲○○談及回扣之具體金額，即難謂與常情有違。原審並未就甲○○所供林、余二人收受回扣之情節，深入探求其二人究係基於貪念而主動要求？抑因意志不堅而被動收受？僅以甲○○供稱伊事先並未與林、余二人談及回扣金額若干，遽謂與一般共犯收取回扣之常情不合，而認甲○○所述為不足採信，依上說明，尚嫌速斷。㈤、原判決以甲○○雖於第一審供稱伊於拿到錢之第二天，即將回扣款分別拿至鄉長辦公室及總務室交予乙○○、丙○○云云（見第一審卷第二宗第一二二頁）；然查張永祥係於八十八年六月十七日經由鑫來公司之銀行帳戶兌領上述車款支票，並於同日晚間將回扣款六萬元交予甲○○，而甲○○拿到錢之隔日即八十八年六月十八日係端午節，翌（十九）日彈性放假，第三日（即二十日）為星期日，均非政府機關上班日，因認甲○○所稱伊於收到回扣款之翌日上班時，即至鄉長辦公室及總務室分別送交回扣予林、余二人一節為虛構，而不予採信。但卷查甲○○第一審係陳稱：「我只記得是張永祥交給我錢的隔天就將錢交給乙○○、丙○○，但我不確定張永祥是在八十八年六月十七日將錢交給我」等語（見第一審卷第二宗第一二四頁）。於原審亦陳稱：張永祥並非在八十八年六月十七日送交六萬元予伊，係隔三日即同年月二十日晚上約七、八時許在社區老人會館將回扣六萬元交伊，伊於隔天即同年月二十一日（按該日係星期一）在鄉長辦公室交予乙○○三萬元，並交予丙○○一萬元等語（見原審卷第八十二頁、第八十三頁）。而張永祥於偵查中亦陳稱：「甲○○打電話叫我去領車款，他交一張七十七萬九千元（支票），領錢時鑫來公司老闆叫一個員工叫我去領錢，鑫來公司再軋進高興（新）銀行屏東分行，當天晚上甲○○就打電話問我怎麼沒在枋寮提款……他過了二天就打電話來問我要錢，他說錢領到沒有，約過了二、三天我才領到錢七十七萬九千元……」等語（見偵查卷第四十頁）。則張某究竟在何時取得車款？似非無疑。究竟張永祥係在何日將車款公庫支票交由鑫來公司負責人翁錳池軋入其銀行帳戶內？翁錳池又係於何日將其所領得之車款交予張永祥？而張某是否於得款當晚即將回扣款六萬元交予甲○○？甲○○是否確於八十八年六月十七日取得回扣款？以上疑點與甲○○所述在收受回扣之隔日即至辦公室將其中三萬元及一萬元分別交予林、余二人一節是否可信攸關，原審對此並未詳加調查釐清論敘明白，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈥、原判決採信證人即春日鄉公所負責辦理收發文業務之賴正雄於偵查及第一審之證述，認定被告丙○○曾先後二次將本件購車招標公文交由賴正雄寄發予屏東縣汽車商業同業公會（下稱屏東縣汽車公會）。然卷查證人賴正雄於屏東縣調查站調查時證稱：「據我回想，總務丙○○的發文，都是他拿函文來用印後，即自行發送，故這兩份公文應該都是他自己於用印後取走，並非由我寄送」、「通常發文，我並未特別註記是承辦人或由我寄送，實務上丙○○的發文，如同前述都是他自己寄送，我從未代渠寄送」等語（見偵查卷第一四七頁反面、第一四八頁）。且台灣屏東地方法院檢察署檢察事務官沈志隆於其所製作之偵查報告中亦載稱「經據該公會（即屏東縣汽車公會）現幹事曾惠玲查對公會八十八年度公文收文簿，表示公會八十八年度並未收到屏東縣春日鄉公所公文，有該收文簿在卷」等旨，有該偵查報告及屏東縣汽車公會收文簿各一份附卷可稽（見偵查卷第一八四頁及隨卷外放收文簿）。則丙○○究竟有無將春日鄉公所購車招標公文交由賴正雄寄發屏東縣汽車公會，即非全無疑竇。原判決理由雖謂：證人賴正雄於屏東縣調查站詢問時，係憑記憶而為陳述，尚難以其記憶有誤，致前後證述不一，遽認其嗣後於偵查及第一審所陳不實。且賴正雄係以「平信」之方式將前述招標公文寄送屏東縣汽車公會，是否有於郵寄過程中遺失，或屏東縣汽車公會收受郵件後漏未登載於收文簿，均無從查證，尚難以屏東縣汽車公會收文簿上未登載收受上述函件，遽認丙○○未寄發上述招標公文云云（見原判決第十七頁倒數第十列至第十八頁第一列）。然查證人就其過去所見聞之事實作證，似均須依憑記憶而為陳述，並不因其係在調查、偵查或審判中作證而有不同。原判決並未說明其憑以認定證人賴正雄於「屏東縣調查站詢問時所陳」係出於記憶錯誤之證據及理由，僅以其於屏東縣調查站詢問時係憑記憶而為陳述，遽謂其記憶有誤，而採信其事後於偵查中及第一審所為翻異之詞，已嫌理由不備。且丙○○所簽擬通知屏東縣汽車公會之招標公文，係層經該鄉公所秘書及鄉長審核及判行，並編列發文日期、字號及加蓋春日鄉公所關防之正式公文（見偵查卷第七十四頁、第七十五頁所附上述公文函稿影本二份），何以賴正雄未依一般政府機關寄發公文之方式以掛號寄出，而僅以「平信」之方式寄出？亦有疑竇。況依卷附屏東縣汽車公會收文簿內容觀之，其對於各政府機關所寄送之各種招標公告均翔實填載，若賴正雄或丙○○確有將上述招標公文寄送予該公會，該公會應無故意不登載於收文簿之理。究竟賴正雄於屏東縣調查站調查時所為不利於丙○○之陳述是否可信？其嗣於偵查及第一審所為翻異之詞係屬實情？抑迴護丙○○之詞？又春日鄉公所對於招標之公文有無規定應以何種方式（即掛號或平信）寄發？過去有無以平信寄發之慣例？又屏東縣汽車公會係由何人負責收文簿之登載？其有無漏載本件二次招標公文之情形？以上疑點與丙○○是否為本案之共犯攸關，猶有深入調查探究明白之必要，原審並非不能向春日鄉公所及屏東縣汽車公會函查，或傳訊有關人員到庭調查訊問明白。乃原審未詳加查證，遽謂上述二次寄發予該公會之招標公文，是否於郵寄過程中遺失，或該公會收受後漏未登載於收文簿，無法查證云云，認丙○○確有將上述二次招標公文寄發屏東縣汽車公會，而為其有利之認定，亦嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　三十一　日最高法院刑事第四庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官劉　介　民法官郭　毓　洲法官張　清　埤本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　　四　　日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第四八○七號

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