九十五年度台上字第四九五號｜刑事：違反公職人員選舉罷免法｜裁判日期：95 年 01 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第四九五號上　訴　人　乙○○ 丙　○ 丁○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　吳光中律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月二十五日第二審更審判決【九十四年度選上更㈡字第一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度選偵字第一三一、一五九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○、丁○○及甲○○犯有如原判決事實欄一、二所示犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○、丙○、甲○○共同對於有投票權人，交付賄賂，而約其為一定之行使；乙○○、丙○、丁○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。又公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付賄賂之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。原判決雖認定乙○○、丙○、甲○○共同以購入之空壓克力便條紙盒及另經裁剪並自行裝置其內之便條紙等價值已超出新台幣（下同）三十元之物品，分送何南里有投票權之里民，請求投票支持乙○○當選里長等情。然乙○○等分送之里民究為何人？是否具有里長選舉投票權？乙○○等又如何約其等投票支持，及收受之里民是否對乙○○等交付該便條紙盒之目的均已有所認識？原判決雖於理由一、㈠說明：便條紙盒內存放一張加蓋豎起大拇指圖案並蓋有「何南之福」、「①」（意指選舉編號１號之乙○○）等字樣之圖章，乙○○於拜票時分送何南里有投票權之里民，或送由何南里有投票權之鄰長轉送何南里有投票權之里民，請求收受該紙盒之里民，投票支持乙○○當選里長，而收受之里民對乙○○等交付該紙盒之目的亦均有所認識，甚為明確等云。但所謂「收受之里民對乙○○等交付該紙盒之目的亦均有所認識」一節，原判決並未說明其所憑，遽行判決，仍難招折服。又對有投票權人交付之財物或不正利益，不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。卷查，丙○完成該等便條紙盒，計花費紙盒二萬八千三百五十元、便條紙四千元、印製「一字」開頭吉祥語五百五十元、刻製「何南之福」橡皮章四百元，共計三萬三千三百元，平均每只二十二點二元，並未逾法務部九十年十月八日法九○檢字第○三六八八五號函所列「賄選犯行例舉貳」所定價值三十元以下之標準，而乙○○、丙○等辯稱：伊等認為該便條紙盒單價未達三十元，應與賄選無關，乃放置在競選總部，除發送予包含無選舉權之選民外，亦由到競選總部之來賓任意拿取，實無賄選之意，且便條紙盒尚不足影響選舉權人之投票；又贈品內放置印有競選編號及一字開頭吉祥語之紙張，亦僅使選舉權人認係宣傳手段而已，並無對價關係等語，則乙○○、丙○主觀上有無賄選之認識？與其等成罪與否至為攸關，亟待調查釐清；原判決依該便條紙盒之零售市價為七十元至八十元，分送之對象部分為何南里民，即謂乙○○、丙○之辯解不足採，自嫌速斷。㈡、共同正犯之成立，除共同實施犯罪之行為外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思之聯絡為要件；若事前並未合謀，復未參與實施犯罪構成要件之行為，即不應負共犯之責。依原判決所認定之事實，甲○○在本件中所為，僅係受丙○之託，至台中市衛生局索取行政院衛生署國民健康局印製供宣導用之「兒童發展生長量表」一千五百份，並協助將該「兒童發展生長量表」夾入丙○所購買之空壓克力製便條紙盒內而已，而該壓克力紙盒一只僅十八元，「兒童發展生長量表」則係免費取得，至其後乙○○委請志工及丙○將厚厚一疊便條紙及印有「一字」開頭之吉祥語放入空壓克力製便條紙盒，並予包裝加工成市價約七十至八十元之便條紙盒，再分送選民等情，原判決並未認定與甲○○有關，復未說明甲○○係同謀犯，則甲○○得否論以實施之共同正犯？猶值推敲。㈢、公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂散布謠言，傳播不實之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若行為人對於所傳播之言論內容已提出其出處並非無據或出於虛捏，縱使因疏虞未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務。查乙○○、丙○、丁○○雖於黃色文宣中載有：「守望相助隊主任委員─里長本人、財務會計─里長夫人，真的可以嗎？土地公廟主任委員─里長本人、財務會計─里長夫人，該避嫌吧？」、「有請大里長不要再①利用關係②檢舉里民③浪費警力」；及於藍色文宣中載有：「不要再說我是唯一的大學生里長，不也是唯一被里民賞耳光之里長嗎」等內容，惟原判決既認定告訴人江珹光確係擔任何南里常年守望相助推行委員會主任委員及何南里福德祠管理委員會主任委員，並由江妻義務幫忙事務性之記帳工作等情，及證人即警員洪宗文於原審證實江珹光曾向其檢舉某茶行有人打麻將；證人陳金英則於原法院前審證明渠曾與江珹光發生糾紛，用手揮其嘴巴、肩膀。如果無訛，則上開文宣內容，是否完全出於虛捏？而所謂故意未將「財務」及「會計」二者加以區分云云（見原判決第十一頁），是否僅係文字表達未臻詳盡所致，尚與「虛構不實」有間？縱乙○○、丙○、丁○○就何南里福德祠或何南里常年守望相助推行委員會之財務經費及支出等實際過程，未經查證事實真相，然渠等於前揭文宣所載內容，若非無據或並非出於虛捏，能否謂有散布謠言，傳播不實之主觀犯意？即非無研求餘地。本院前次發回意旨亦曾部分指明，原判決仍以乙○○、丙○、丁○○未經查證，於競選文宣上為上開內容之記載，即認「自堪認有意圖使告訴人江珹光不當選而傳播不實之事之主觀犯意」云云（見原判決第十二頁），亦嫌速斷。㈣、刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權，至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有訴之存在。原判決理由欄三所載部分，檢察官係以行政公文函請第一審法院併入繫屬中之本件予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在。則原判決既論斷此部分不能證明乙○○、丙○、丁○○三人犯罪，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，乃原判決於理由欄載稱：檢察官請求併辦部分與經起訴論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，而就該部分併為實體上之判決，洵屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄三不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。再公職人員選舉罷免法第九十條之一業經修正，並於九十四年十一月三十日公布，自同年十二月二日起生效，案經發回，應併注意及之，均附為敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　二十六　日最高法院刑事第十二庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　　九　　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第四九五號

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