九十五年度台上字第五一０一號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：95 年 09 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五一０一號上　訴　人　甲○○原名：之3號選任辯護人　黃炳飛律師上列上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十四日第二審判決（九十三年度上訴字第二七七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九一五四、一四三六六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審認上訴人甲○○牽連犯業務侵占罪、商業會計法第七十一條第一款之製作不實會計憑證罪，從一重論以共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑參年部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑共犯陳月娟（經原審以與本案有連續犯關係之一部分已起訴在先，而判決陳月娟部分公訴不受理確定）之自白（坦承伊係設於台北縣土城市○○路○段一０九號六樓「全盛會計事務所」負責人，利用受託處理如原判決附表貳所示各公司、商號會計事務之機會，明知各客戶間並無實際商業交易行為存在，竟仍於該附表貳所示之時間，連續將不實之交易事項，填製會計憑證開立如同附表所示之統一發票，進而利用進項、銷項金額互相沖銷之方式，取得客戶留抵扣除之營業稅額，予以挪用，合計虛列進項新台幣《下同》五億零六百九十三萬九千八百六十一元《起訴書誤載為五億零一百四十五萬八千七百六十一元》，盜開銷項合計四億九千零一萬四千五百二十六元，又伊事務所之全部款項皆由上訴人處理、管帳及代客戶繳稅，本件所侵占之款項均由上訴人炒作股票失利，花用殆盡，上訴人對如何盜開發票之過程均知情等情不諱）。參酌上訴人於第一審法院供認：有從該事務所之業務所得中提取款項，伊知道所提款項中有部分屬於被害公司所有云云，及證人即「全盛會計事務所」員工陳虹如、證人即如原判決附表貳所示之笠隴企業有限公司暨申號企業有限公司林昆暉、慶憓企業股份有限公司暨愛潔實業股份有限公司郭道明、佑和企業有限公司林福村、芳昇白鐵號賴永芳（原判決誤為林永芳），洪正建設有限公司洪正明、常用機械有限公司傅嘉倪、誼信廣告事業有限公司馬輝隆、巨榮工業有限公司劉文正，仙人掌企業社吳月德，達俐企業股份有限公司蔡翠瑛，甲集工業有限公司魏進上、大自然紙業有限公司李月真、元譜資訊工程有限公司劉達濟、銘唯實業股份有限公司張李淑珠、成將企業社謝家卉、東欽實業有限公司張士欽、名昱企業有限公司黃吉賢、洪昌紙器有限公司王秀苓、泳巡企業股份有限公司公司何榮裕、嘉元企業有限公司陳清文、永續網際股份有限公司公司劉俊澤、衍豐企業有限公司沈素貞、心響曲企業社康有恆、展豐汽車有限公司陳源榮、開羅實業有限公司林麗卿等之證述（各證述被害情節之經過），卷附上開公司之統一發票及申報稅捐資料等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認上揭犯行，並辯稱：有關事務所業務僅陳月娟知悉，其如何虛列，伊並不清楚，伊依陳月娟之命行事，該帳戶內之款項係家庭之開支，伊為陳月娟之家人，自可以使用，如有節餘，才買賣股票云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：上訴人與陳月娟係同居之男女朋友，並曾任職金融機關之副理，依其社會經驗及與陳月娟之親密關係，並參與管理全盛會計事務所之帳戶、代客繳稅之事宜，其對該事務所實際營收及獲利情形，當知之甚詳，其自該事務所取得鉅額款項買賣股票，衡情自應知悉其所花用者並非全屬陳月娟所賺取，況參之上訴人於第一審法院亦供認知曉其所使用之款項，有部分屬於被害公司所有等情，足徵共犯陳月娟於第一審之證述，堪信為真實之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決就上訴人與共犯陳月娟如何有犯意聯絡及行為分擔，未於理由內論述，自有判決理由不備之違誤。又共犯陳月娟於檢察官偵查時，固供稱：係伊提議後，經上訴人附和云云，惟陳月娟係何時告知上訴人，告知之內容為何？上訴人如何附和，原審均未詳查，僅依陳月娟之簡單證述，遽認上訴人與陳月娟間有犯意之聯絡，況陳月娟對上訴人之供述多所攻訐，不無挾怨報復之可能。㈡上訴人虛列進項銷項之差額是否即為侵占之稅額？又上訴人係先虛列進項、盜開銷項後詐取客戶之稅款？或先取得客戶之稅款，再以虛列進項、盜開銷項之方式予以侵吞稅款？有無證據證明？原判決均未論及，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決就相關事證已詳加調查論列，復綜合上訴人及共犯陳月娟之供述，參互斟酌判斷，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。且依原判決事實及理由之記載，就上訴人與陳月娟間違反商業會計法之犯行，係陳月娟提議後，經上訴人同意，由陳月娟製作不實之會計憑證，彼等間有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，而依卷內資料，又別無證據足資證明共犯陳月娟不利於己之供述，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨徒憑己見，漫事爭執，並非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決事實六記載上訴人與共犯陳月娟係：「明知各客戶間並無實際商業交易行為存在，竟仍於（上開）附表貳所示之時間，連續將不實之交易事項，填製會計憑證開立如附表貳所示之統一發票，進而利用進項、銷項金額互相沖銷之方式，取得客戶留抵扣除之營業稅額，予以挪用而侵占之」等情。自係明白認定上訴人有製作不實之會計憑證在先之情事。上訴人所為指摘，仍不得資為第三審上訴之適法理由。其關於違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，得提起第三審上訴，業務侵占罪部分依法得併予提起上訴，但以該商業會計法第七十一條第一款之罪部分之上訴合法為前提，茲該部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，自不生因牽連犯罪之上訴不可分問題，對於上開業務侵占罪部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　十五　日最高法院刑事第六庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官陳　朱　貴本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十一　日ｍ

最高法院九十五年度台上字第五一０一號

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