九十五年度台上字第五一九四號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：95 年 09 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五一九四號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一０一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一四四一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林瑞峰殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分諭知不受理之判決，適用行為時及裁判時之法律，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑五年二月），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人上訴意旨略以：（一）、告訴人陳永寰於警詢中對上訴人所為之指訴，核與其嗣於第一審審理時之陳述顯然不符，上訴人之辯護人於第一審已否認該警詢時陳述之證據能力，原判決未說明該陳述如何具有可信之特別狀況，自屬無證據能力。另依告訴人警詢時所述，其並不認為上訴人有殺人犯意，再觀諸其偵訊時之陳述，顯然是因上訴人未與其和解，始向警方報案並為對上訴人不利之指訴，且其於第一審復供明係因與上訴人拉址而致槍枝擊發，與一般生活經驗法則並無違背，足認上訴人確無殺意，是告訴人於偵訊中之供證與於第一審所述差距甚大，難謂全無瑕疵可指，原審未再傳訊告訴人加以究明，亦未說明告訴人於第一審所為有利上訴人之供證何以不足採信, 逕以告訴人於警詢、偵查中之陳述，為對上訴人不利之認定，非但有悖最高法院關於無罪推定原則之判例，且有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違背法令。（二）、依現場監視畫面所錄影像，案發當天，上訴人自晚上九時二十六分三十二秒至三十八秒間，尚與在場之第三人有所推擠，意欲再趨前與告訴人爭執，顯然上訴人尚不知其已致告訴人受傷，自難認上訴人有殺人故意。（三）、原判決理由三－㈡，引用檢察官勘驗上開畫面之結果，認上訴人係於同日晚上九時二十六分四秒至三十八秒間開槍，並以上訴人身體大部分均被攝影機攝錄，但告訴人卻全未錄進畫面內，因認告訴人並未與上訴人近身拉扯搶奪槍枝，告訴人於第一審所述，顯屬迴護上訴人之詞，不足採信。然依該監視錄影帶，當晚自九時二十六分四秒至三十八秒，其間三十六秒全未錄得上訴人及告訴人之任何身影，如何有原判決所認之「上訴人身體之大部分均被攝影機攝錄」？又原判決既謂上訴人手持何物未被攝入，即無從判斷上訴人與告訴人間曾否拉扯奪槍，何以竟率認無上訴人所辯與告訴人「近身拉扯」槍枝導致走火之情？再依證人林祺振之證述，益見上訴人與告訴人係以手互撥，相互爭奪，錄影帶之畫面既未攝得上訴人之手部動作，則未攝得告訴人之手或身體，自屬當然，原判決據而為上訴人不利之認定，除違背證據法則外，更有違經驗法則之違背法令。（四）、原判決以林祺振既自承遭小貨車擋住視線，且未目睹上訴人如何拔槍指向告訴人之情形，其所在位置復距案發現場並至少有數米之遠等理由，認其未窺得告訴人與上訴人爭吵全貌，所證上訴人與告訴人似正爭奪某物等語，純係其主觀推測之詞，無可採信。然上訴人與告訴人爭執時所在處所，位於「天天來水果行」之角落，正值營業時間，燈火通明，且位於路口轉角紅綠燈處，並無燈源亮度不夠問題，此證諸路口監視器亦能拍得上訴人身影即明，又林祺振於夜間開車，一眼即認出對面街角路口之熟識朋友，顯然視力良好，而依該處路況，其所在位置距事發處約僅五米，應無因距離遙遠致所見模糊之虞，原判決以林祺振所言係其個人主觀之詞，不足採信，採證已違論理法則。再者，林祺振雖證稱未親見上訴人如何拔槍指向告訴人之情形，然其駕車前行，因車輛前進位置變換，於車行至路口等候紅綠燈時，適見告訴人與上訴人近距離拉扯，彼等雖未抱在一起，但以手互撥，似正爭搶物品，亦與常情相符，其證言並無違情之處，原判決以其與案發地點距離稍遠，及純係主觀臆測為由，不予採信，採證顯違反論理及經驗法則云云。惟查：（一）、被告以外之人於警詢、偵查中之指訴，固係審判外之陳述，原則上無證據能力，然苟合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項至第一百五十九條之五規定之例外情形，仍具證據能力而得為認定犯罪事實之證據。原判決採信告訴人於警詢、偵查中所為遭上訴人持槍射傷之不利於上訴人指訴，而捨棄告訴人於審判中所述因其與上訴人互相拉扯，致槍枝走火擊發子彈之有利於上訴人證言，已於理由內，說明上訴人及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前，以告訴人於偵查中之陳述係屬審判外之陳述，不得為證據而聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，告訴人偵查中之陳述，自得引為判決之基礎；另告訴人警詢時所為之陳述，核與其偵訊時所言大致相符，且上訴人於第一審法院為羈押訊問時，亦供稱檢察官聲請書上所載犯罪事實確有其事，僅辯稱槍枝係於其取出後不慎走火，始射傷告訴人，並未否認持槍射傷告訴人之事實，尤未辯稱係因與告訴人拉扯，致槍枝走火云云，嗣彼等和解後，告訴人於原審始翻異前供，改為上開有利上訴人之陳述，即有可能係和解後為息事寧人所為迴護上訴人之詞，是告訴人前於警詢、偵查中之供述，具有較可信之特別狀況，且為證明上訴人犯罪所必要，因認具有證據能力等語甚詳，故原判決據為認定上訴人犯罪之證據，要無上訴意旨所指採證違背證據法則、證據調查職責未盡及判決理由不備之可議。（二）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。告訴人於警詢、偵查中始終一致指訴上訴人自腰際掏出手槍，拉滑套，指向其頸部，旋即開槍，其因而受傷等語，上訴人雖否認殺人未遂犯行，但就其與告訴人爭執之際，取出所攜帶之手槍，告訴人並遭該槍擊傷等情，則供承不諱，再自告訴人遭該槍射出之子彈擊傷之事實觀之，堪認上訴人於與告訴人為債務糾葛發生爭執時，非僅如其所自承取出手槍，甚且於取出後，並拉滑套使子彈上膛，且打開保險，使該槍處於可擊發之狀態，核與告訴人所為上訴人掏槍、拉滑套之指訴相符，殊難謂上訴人取出手槍僅意在嚇阻，而無開槍射擊之意圖，原判決因認上訴人持槍發射子彈射殺告訴人未違反上訴人本意，上訴人有殺人之不確定故意。且就上訴人所為其於爭執之際，一時情急，取出手槍，因告訴人與其拉扯，致槍枝走火，始傷及告訴人之辯解，原判決亦援引檢察官勘驗案發現場錄影帶之結果與卷附之該錄影帶翻拍照片，詳為論述案發當天晚上九時二十五分五十六秒，告訴人走向上訴人，旋上訴人於九時二十六分五秒，朝告訴人方向衝去，九時二十六分四秒，開始有告訴人與上訴人爭吵畫面，迄九時二十六分三十八秒爭吵結束，上訴人被勸開，至五十九秒，上訴人被一斜背背包之男子推向汽車，其後上訴人即駕車離開，是上訴人與告訴人應係在案發當日晚上九時二十六分四秒至三十八秒之間發生爭執，告訴人亦於此期間遭射擊受傷，但該期間攝得之鏡頭，僅有上訴人之身體，並無告訴人身影，遑論上訴人與告訴人拉扯之情形，自不足印證上訴人所辯因拉扯致槍枝走火之說確屬實在。原判決因而採信上開指訴，捨棄告訴人嗣於原審翻異所言，認上訴人確持槍擊傷告訴人，且係基於不確定之殺人故意所為，要與經驗及論理法則無違。至上訴意旨指依現場監視錄影帶所示，案發當晚自九時二十六分四秒至三十八秒，其間三十六秒全未錄得上訴人及告訴人之任何身影云云，核與卷附之該錄影帶翻拍之照片不符，此部分上訴意旨並未依卷證而為指摘，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決就證人林祺振於原審所證案發當天，其駕車行經案發地點時，曾見上訴人與告訴人於馬路對面近距離拉扯，「好像」在搶奪某物等語，已說明林祺振既自承未親睹上訴人如何拔槍指向告訴人之經過情形，足徵其所見僅屬片斷，且當時其與上訴人等間隔二線道馬路，受限於距離及來往車輛之情況下，目視難免有所偏差；況其證言所謂「好像」搶奪某物一節，顯係出於其個人之主觀揣測，自不足憑以證明上訴人與告訴人二人確為搶取槍枝而互相拉扯，尤難資為認定槍枝確因上訴人與告訴人拉扯以致走火而傷及告訴人之論據。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，核與客觀上之經驗法則與論理法則無違，自非上訴意旨憑其個人主觀意思所得任意指摘。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，重為爭辯，復為單純事實之爭執，亦難謂為合法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十一　日最高法院刑事第八庭審判長法官張　淳　淙法官張　春　福法官呂　丹　玉法官洪　昌　宏法官蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　月　三日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第五一九四號

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