九十五年度台上字第五二九二號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：95 年 09 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二九二號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月十一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續字第二四五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。查上訴人否認有本件犯行之辯解，固不可盡信。但據原判決引為論罪基礎之證人林瓊蓉（溫馨歡樂城ＫＴＶ之會計）在第一審之證言：「其是會計，其會經過那麼久還認得上訴人的原因是印象很深刻，全場其都有看到，因為吵的很大聲，上訴人在大廳打電話；當天上訴人他們三人到店裡來消費，在包廂裡唱歌，不知什麼原因跟公司經理在包廂發生爭吵，上訴人很生氣就出來在大廳，其不知什麼原因，其有聽見上訴人恐嚇經理說：伊『積架仔』豈能隨便讓你威脅，並有聽見上訴人打電話到某一家店（好像是皇家酒店）說，將店關起來，將少爺帶過來，其就知道可能會發生事情，其就先按警鈴，並收東西要走，結果不到三分鐘真的有一群人身穿黑衣黑褲坐滿了該店的三台電梯，每個人手中都拿著木棒；這些人上來之後就先押其及另一個服務生，其他人往兩邊跑，並叫其二人去把人找出來，可能是要叫其去找經理或是與上訴人爭吵的人吧；因為當時很亂，沒有注意上訴人是否自其他人手中接過木棒及是否有參與打人，但確實有聽到上訴人打電話叫人過來」等語（見第一審卷第一五０至一五三頁），及證人即溫馨歡樂城ＫＴＶ經理陳進銘在偵審中證稱：案發當晚約凌晨三、四點其和李金原在包廂喝酒，上訴人他們大約六、七人來其店裡喝酒，一會兒他們好像喝的不愉快，上訴人就砸杯子，其去上訴人包廂查問出了何事，上訴人就摔杯子，但沒丟到，其就離開上訴人包廂，去李金原包廂告訴其之副總，後來上訴人走出包廂到大廳大小聲，李金原聽到其講這件事，就不高興出來問上訴人要做什麼，罵了上訴人一句話，上訴人就打電話，過一下子，約三、五分鐘，上訴人的朋友約一、二十人就持木棍搭電梯上來砸店、打人，其就推李金原及他的二個朋友趕快跑，結果李金原的朋友有跑掉，李金原則朝包廂內跑；當日除了本案上訴人之外該ＫＴＶ並未與其他人發生衝突等語（見偵續卷第四二至四三頁、第一審卷第一四七至一四八頁），如均屬無訛，因上訴人係在包廂內摔杯子鬧事而起，事出突然，上訴人能否於打完電話後，不到三分鐘（或約三、五分鐘）即有一群身穿黑衣黑褲又拿著木棒之人（一、二十人）前來聲援上訴人，似與一般經驗法則有違。本件上訴人與該群身穿黑衣黑褲又拿木棒之人（一、二十人）間，是否有關連，客觀上仍有疑問。上開證人等之證言是否全部可採，有待再一步推敲。本院前發回意旨亦指明，皇家酒店距離案發地點多遠？是否可能於三、五分鐘內召集一、二十人到達現場？上訴人與皇家酒店之關係如何（查上訴人雖自承為皇家ＫＴＶ之副總，但與皇家酒店究有何關連，原判決並未說明），有深入調查之必要等語，原審未加調查、審認，其瑕疵仍然存在。在未究明前遽為上訴人不利之認定，難謂妥適。又本件是否如上訴人辯稱：本件係溫馨歡樂城ＫＴＶ服務生劉佑全至浪漫佳人ＫＴＶ喝酒與人打架，該群黑衣黑褲手持木棒之人（一、二十人），即至溫馨歡樂城ＫＴＶ找劉佑全報復，是黑道地盤之爭，適上訴人也至該ＫＴＶ包廂內鬧事而被牽扯在內，如單純為原判決所認定者，並非黑道之徒尋釁，該溫馨歡樂城ＫＴＶ僅因當時上訴人在場鬧事，其既為被害人，為何不願提供現場錄影帶？且製作警詢筆錄之王俊傑亦私下對其稱是上頭交辦找個替死鬼咬死上訴人，隱匿真兇等情，以上開證人等均為溫馨歡樂城ＫＴＶ之員工，其等證言，並非全無瑕疵而可採認，有待研求。果爾，上訴人之辯解即非全無可能，亦有再加深入調查之必要，揆之首開說明，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十七　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　　四　　日Ｊ

最高法院九十五年度台上字第五二九二號

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