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in判決書

最高法院九十五年度台上字第五二九八號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二九八號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　許清連律師 上　訴　人 即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蘇精哲律師 徐建光律師 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月二十六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第六七五九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理　　由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑，固非無見。 惟查：㈠按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並說明相關證據取捨判斷之理由，否則難謂無理由不備之違誤。原判決以屏東縣三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，確有偷工減料之情。但上開工程非由甲○○、乙○○負責驗收，亦查無證據以證明上訴人二人知悉上情；且以證人林義盛於民國八十四年二月十日法務部調查局屏東縣調查站調查時供稱：「因為鄉長甲○○與技士蔡達明各有屬意承包的包商，所以才會叫我負責大社工程的所有業務，以利楊進順承包，而我根本無力督促楊進順有無按設計圖施工」、「只要是鄉長甲○○爭得的工程大多由楊進順負責承包，而楊進順均使用興石營造工程股份有限公司、甘霖土木包工業及惠信營造有限公司等行號標得」、「貴站提示之十一筆工程均為鄉長甲○○指派由我主辦，並指示我要交給楊進順承包」等語（八十四年度偵字一一七五號卷第六頁反面至第七頁反面）。但經調查結果，以三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，係由興石營造工程股份有限公司、吳記營造有限公司、立建營造有限公司比價，非如林義盛所證：該工程係由楊進順一人攜帶另外二家不同廠商估價單一同前來鄉公所辦理比價，認林義盛所稱上情，尚非真實。另說明被告等簽、核林義盛為工程之主辦與驗收，尚非不合，已據證人張文昌結證無誤。又以被告等違反屏東縣政府八十年十二月十一、二日召開之台灣省均衡地方經濟發展第二期計畫工程執行座談會紀錄有關水土課承辦金額達新台幣三百萬元以上之工程，應由縣業務單位複驗之規定，非屬法令之違反，尚不該當於九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪等語。但上開法令係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（見立法理由），原審未說明上開座談會結論不屬於法令之依據，尚有未洽，且上開工程之工期於八十二年十二月十一日開工，並於一五０工作天完工，此有工程合約書可按；該承包商於八十三年一月八日以工程進度已達於百分之九十九，申請估驗，於同年二月十九日申報竣工等情，甲○○亦供承其於八十三年二月卸任（見一四三０號偵查卷第九頁反面），上開工期超常縮短工程，且承包商趕於甲○○卸任前申請驗收、撥款，證人林義盛證稱：其曾與鄉長甲○○接受廠商邀宴（見一一七五號偵查卷第九頁），甲○○究有無收受回扣乙節經送法務部調查局測謊，亦呈情緒波動反應，應係說謊（見六七五九號偵查卷第九七頁反面、第八六頁）。是上開證據與甲○○之圖利罪是否具有直接之關聯，未見原判決加以調查審認，並說明不足採信之理由，自有可議。㈡原判決認定被告二人於該鄉公所於八十二年十二月八日辦理大社農路興建第四期及大社農路三號水泥橋興建工程，因工程總金額逾新台幣三百萬元，應為複驗手續，林義盛未為複驗，竟將八十三年二月二十二日驗收紀錄報告表影印後，將其中內容「驗收」更改為「複驗」，驗收日期由「二十二」日更改為「二十五」日，另取得興石營造工程股份有限公司（實際負責人為楊進順）及潘國定之印章加蓋，再呈報屏東縣政府，而論處被告二人刑法第二百十六條、第二百十三條之罪刑；但查上開複驗紀錄報告表，係由接任鄉長謝榮祥於同年三月五日以屏三門鄉財經字第一一五三號發函屏東縣政府（見原審更㈤卷第七十一頁），則被告等人究如何行使上開文書，未見原審說明憑以認定之依據，併有可議。㈢公訴意旨係以被告等人明知預算書、工程合約書及竣工驗收書中，虛載蔡達明為主辦人，林義盛為驗收人員之不實事實，仍予簽准，並呈報屏東縣政府審核撥款，足生損害於屏東縣政府，而犯有刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌，但審理之結果，認驗收係由林義盛、潘國定、楊進順協同為之，被告二人並未前往，認被告二人無法得知偷工減料及不知上開預算書、工程合約書及竣工驗收書中，虛載蔡達明為主辦人，林義盛為驗收人員之內容不實，而不另為無罪之諭知等語（見原判決第十八、十九頁），上開起訴之部分既為無罪之認定，則未經起訴之行使公務員登載不實之複驗紀錄報告表，何以得加以審判，未見原審說明其所憑之依據，自嫌理由欠備。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十七　日最高法院刑事第五庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　　三　　日j