九十五年度台上字第五二九九號｜刑事：強盜殺人等罪｜裁判日期：95 年 09 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二九九號上　訴　人　甲○○ 號選任辯護人　郭憲彰律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第七五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八四一二號、九十年度偵字第二四四五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於強盜殺人、行使偽造私文書部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○具有同性戀及雙性戀之性格，於民國八十九年五月六日十九時至二十二時許，在高雄市○○○路之愛河公園同性戀者聚集處，與帶同台北友人郭厚攸前來尋找同性戀性伴侶之何明華搭訕邂逅而相識，因郭厚攸於二十二時許，找到性對象汪永源後雙雙離去，之後何明華亦與上訴人相約在高雄市○○路一二六號附近見面亦各自離開，當日二十三時四十分許，上訴人未見何明華赴約，乃到高雄市○○○路十號之公用電話撥打何明華之0000000000號之行動電話催促赴約，閒聊中上訴人得知何明華從事玉石買賣，隨身攜帶有價值新台幣（下同）五十餘萬元之玉飾。適上訴人因無工作，經濟拮据，竟萌生強盜殺人之犯意，於同月七日零時許至上午八時許間，帶同何明華至高雄縣路竹鄉，並至岡山鎮○○路三七號一樓界揚超商，購買七十元之食品或飲料供何明華食用，並於上午九時四十九分以後，在岡山鎮鄰近不詳處所，先以強暴手段致何明華不敢抗拒而強取其身上全部財物，再用鈍器或刀械重擊何明華頭部及腦部多次，造成何明華腦挫傷死亡，隨即將屍體棄置於岡山鎮劉厝里寶公橋附近台糖甘蔗園排水溝內，並取去何明華手提包內之玉飾與身上所掛戴之玉器項鍊、戒指、0000000000號行動電話及郵局提款卡等物，再遠赴鳳山市地區領款，復於同日十二時三十一分許，以家中00－0000000號電話打給住於屏東市之化名為「冠宏」之同性戀情人劉世昌，相約於當日十四時三十分，在鳳山市龍山寺見面，之後又獨自騎乘機車至鳳山市○○路郵局提款機，為避免為監視器所錄，乃戴上全罩型安全帽提款，持何明華所有之郵局提款卡（卡號：0000000000 000）提領四萬五千元，而於同年六月十四日為警循線查獲，並扣得其所有之安全帽一頂及原判決附表（下稱附表）㈠所示何明華所有玉器二十一件。上訴人又於八十九年五月二十六日之前之不詳時地，以不詳之方式，取得另一同性戀友人吳建德（八十九年五月二十三日後失蹤）所有之中國國際商業銀行及中興商業銀行之信用卡兩張（卡號依序為00000000000000 00及0000000000000000號），竟基於行使偽造文書及詐欺之概括犯意，於八十九年五月二十六日十二時起，至同月二十七日十八時三十分許，於附表㈡所示之時間，先至高雄縣鳳山市○○路一九三號，鄭榮欽所經營之金寶成銀樓以吳建德之名刷卡消費購買黃金項鍊等物四次，金額分別為四萬零五百元、二萬七千七百元、七千二百元及七千三百元，合計八萬二千七百元，又前往高雄縣鳳山市○○○路二三六號「大廣三」量販店購物二次，金額分別為三十元、一三九元，合計一六九元（關於消費商店、時間、金額、所持之信用卡及偽造署押之次數詳如附表㈡所示），並連續在上開消費商店內之簽帳單（均一式三聯）上，偽簽吳建德之署押各三枚共計十八枚於簽帳單上，轉交消費商店之負責人而行使之，使上開消費商店之負責人陷於錯誤，而交付所購買之物品，並使中國國際商業銀行及中興銀行陷於錯誤依合約撥款予上開消費商店刷卡金額，足生損害於上開消費商店、發卡銀行及信用卡名義人吳建德。其中在金寶成銀樓購買四萬零五百元及二萬七千七百元二次之金飾時，因發卡銀行打電話要求核對簽帳者身分，上訴人即從身上皮包取出吳建德之身分證，將身分證資料告知發卡銀行，復在簽帳單上偽簽吳建德之署押，致使中國國際商業銀行損失二萬七千八百三十九元，中興銀行損失五萬五千零三十元。嗣經警方於其住處搜索時，查獲所盜刷得手之黃金飾物等情。因而撤銷第一審關於強盜殺人、行使偽造私文書部分之無罪判決。改判依牽連犯從一重論處上訴人甲○○犯強盜罪而故意殺人，又連續行使偽造私文書，足以生損害於他人各罪刑（上訴人另被訴竊盜罪部分業經判決無罪確定），固非無見。惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證之事實者，方為合法。查原審係以上訴人與死者之電話通聯紀錄、警方在上訴人住處所查獲死者之玉飾、提款之錄影帶、法醫師之解剖屍體報告書為斷罪之依據。但上開證據，僅足以證明上訴人非法取得死者玉飾、提款卡之間接事實，此間接事實，如何本於推理之作用，以證明上訴人有強盜殺人之待證事實，未見原審細加說明，遽以強盜殺人罪論處罪刑，自有理由欠備之違誤。㈡九十二年九月一日公布施行之刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前述四條（第一百五十九條之一至之四所定有證據能力之情形）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項明定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見立法理由）。原審以證人何振英、何潘美玉、何明枝、鄧寶玉、吳建興、王萬興、鄭榮欽、郭厚攸、汪永源、張良旳、鄭學洋、黃佩婷等人於警詢中之供述為部分之論據，上開審判外之陳述，如何符合上開第一百五十九條之五第二項之規定，而具有證據能力，自當就當事人、代理人或辯護人於調查證據時，如何知有本法第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者之視為同意採為證據之要件，詳加說明，原審徒以「被告、辯護人及檢察官於審理中，均未於言詞辯論終結之前聲明異議，且審酌上開證人之陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為本案證據使用，自有證據能力，均得為證據」等語，自有理由欠備之違誤。㈢原判決又認定上訴人在高雄縣岡山鎮鄰近不詳處所，先以強暴手段致何明華不敢抗拒而強取其身上全部財物，再用鈍器或刀械重擊何明華頭部及腦部多次，造成何明華腦挫傷死亡。上訴人隨即將屍體棄置於岡山鎮劉厝里寶公橋附近台糖甘蔗園排水溝內，上開遺棄行為是否另犯有刑法第二百四十七條第一項之遺棄屍體罪，未見原審加以論述，自有判決不適用法則之違誤。又上訴人之交通工具為機車，上訴人如何在大白天且約二個小時內，殺害何明華並完成棄屍而不被他人發現？原判決就此點未詳加說明，亦有判決理由不備之違法。㈣審判筆錄應由審判長簽名，審判長有事故時，由資深陪席法官簽名，並附記其事由；又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十六條、第四十七條分別規定甚明。查原審九十五年五月二十五日下午三時五十分之審判筆錄，及同年六月二十二日下午三時之宣判筆錄，均記載由審判長法官周賢銳、法官黃仁松、謝宏宗三人出庭，然該筆錄未經審判長或陪席法官簽名，而僅由書記官熊惠津簽名（原審卷第二二二、二三○頁），復未附記該審判長或陪席法官不能簽名之事由，其訴訟程序，難謂無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由五不另為無罪諭知之部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分之原則，爰一併發回，附予指明。另上訴人被訴普通竊盜罪部分，業經原審判決無罪確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十七　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　　三　　日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第五二九九號

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