九十五年度台上字第五三號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：95 年 01 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台上字第五三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○即胡伊 47號選任辯護人　賴鴻鳴律師黃俊達律師莊信泰律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 16弄選任辯護人　賴玉山律師陳文彬律師被　　　告　乙○○ 120 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十日第二審判決（九十三年度上訴字第七三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二一九號，九十年度營偵字第四五四、四六一、一三二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由一、甲○○、丙○○部分：本部分原判決認定：（一）上訴人即被告甲○○（即胡伊文）為台南縣政府前教育局體健課課員，任內負責監管經辦該局及縣內各國中、小學學校體育、健康預算之執行，為依據法令從事公務之人員。詎其自民國八十二年間起，利用辦理補助轄內各國中、小學改善飲用水設施工程經費之機會，與承包飲用水工程之上訴人即被告丙○○（為普健實業有限公司<下簡稱普健公司>負責人），共同基於不法之犯意聯絡，雙方達成協議，由甲○○利用職權違背職務出面向學校關說，讓丙○○得以其所有或投資之普健公司、佳健有限公司（下稱佳健公司）、正同開發股份有限公司（下稱正同開發公司），及由協力廠商精濾企業股份有限公司（下稱精濾企業公司）、世億水電工程有限公司（下稱世億水電公司）、上盟水科技有限公司（下稱上盟水科技公司）及吉喆工業有限公司（下稱吉喆公司）相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係丙○○須依其所標得之工程，每件給予工程費一成之回扣，倘工程如不慎由其他廠商標得，則由甲○○或利用其編列預算之職權刪減該學校之預算，或故意限制規格，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，而被迫依得標金額再另補貼經費央求丙○○代為施工。丙○○獲甲○○幫忙順利標得台南縣多間學校之飲用水工程後，遂基於交付賄賂之概括故意，如約支付回扣予甲○○，分別於八十二年六月十一日及八十二年十月十三日各交付現金新台幣（下同）五萬元、八十二年十一月十七日交付現金二十五萬元、八十二年十一月三十日交付現金五十九萬八千元、八十三年九月三十日交付現金十四萬元、八十四年五月三日交付現金六萬元、八十四年十月二十日交付現金二十三萬九千三百元，合計交付一百三十八萬七千三百元回扣予甲○○收受。（二）又八十七年度起台南縣政府開始編列預算補助各國中、小學飲用水設備養護費用，甲○○復與丙○○謀議，由甲○○利用其職權以追加預算之方式，補助丙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，俾該等學校有足夠經費支付丙○○之養護費用，丙○○則承前交付賄賂之犯意，回報以每所學校交付一萬五千元回扣予甲○○，總計甲○○在八十七年度共收受獲補助之二十所學校之三十萬元之回扣，八十八年度則收受十四所獲補助學校二十萬元之回扣（因丙○○要求貼補百分之五之營業稅，故只收取二十萬元），其後因丙○○表示當年度經營不佳，甲○○遂退還十萬元予丙○○，總計八十七年及八十八年間，甲○○共收受丙○○交付之回扣四十萬元。（三）八十二年間，吉喆公司負責人顏水上（另經檢察官依證人保護法為不起訴處分）經由丙○○之仲介獲得甲○○之幫助，順利以吉喆公司名義承攬麻豆、港尾及竹埔等三所國小之改善飲用水設施之工程，其後丙○○基於與甲○○共同向顏水上收取回扣之概括犯意，要求顏水上須交付所承包工程經費一成之回扣予甲○○，顏水上為求他日能繼續承攬學校工程，遂依丙○○之要求如數交付承包之三所學校之工程經費中之一成予丙○○，由丙○○轉交予甲○○，先後交付麻豆國小工程部分之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元及竹埔國小工程之三萬九千九百二十二元（此部分之回扣，包含於丙○○所交付予甲○○如犯罪事實欄一、之上述回扣中），即甲○○共收取回扣共一百七十八萬七千三百元（即事實欄一所載一百三十八萬七千三百元再加上事實欄二所載四十萬元）。（四）甲○○又利用其承辦八十九年度補助改善各學校自來水（非飲用水）設備工程費用之機會，並基於偽造公文書之概括犯意，明知該筆經費經縣長陳唐山決行後，核定補助各學校之八九府教體字（第）一○四五七五號公文（稿）內容主旨部分原為：核定補助貴校「八十八下半年度及八十九年度改善民眾生活品質－改善學校自來水設施經費」若干元；竟自八十九年六月二十九日縣長核定後迄同年七月五日函文發出前之期間內之不詳時日，連續將原公文中之十三所學校原核定補助之金額篡改後，偽造八九府教體字（第）一○四五七二號公文，並持以行使發文予各該學校，另將部分金額（因篡改公文後所節餘之經費）挪作飲用水養護費用，並偽造八九府教體字（第）一○四五七二號公文（該文號原係該縣政府地政局測量隊之文號，內容則係核定補助改善各校飲用水設備經費，與原決行公文內容－改善學校自來水設施經費，顯不相符）及八九府教體字（第）一○四五七五號公文，並持以行使，發文給原未核定補助款之學校（與丙○○訂有養護契約之學校），俾受補助之學校能憑以支付養護費予丙○○，足以生損害於原應獲補助，因此而未獲補助或補助款因而減少之學校及台南縣政府對於預算執行之正確性，幸經該縣政府及早發現上述不實情事，始緊急通知各校暫緩實施等情，因而撤銷第一審關於諭知丙○○、甲○○部分之無罪判決，及甲○○連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人之科刑判決，改判論處甲○○「依據法令從事公務人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣；連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人」等罪刑；丙○○「與依據法令從事公務人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣；連續對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂」等罪刑，固非無見。惟查：（一）高等法院（及其分院）審判案件，以法官三人合議行之，以一人為審判長（以庭長或庭員中資深者充之，資同以年長者充之），法院組織法第三條第二項、第四條第一項定有明文。審判長有指揮法庭之開閉、訴訟進行，及審理訴訟，宣示裁判之權，故訊問權亦屬之審判長。行合議審判之案件，為準備審判起見，審判長固得指定庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但受命法官所得處理者以進行審前會議，及其他有助於審判之進行，且僅屬準備性而非替代性之法定事項為限；受命法官祇有在行準備程序處理準備事項時，始與審判長有同一之權限（參照刑事訴訟法第二百七十九條），至於訊問證人、鑑定人，乃調查證據之一種，屬審判長之職權；證人、鑑定人之訊問，應由審判長於審判期日行之。刑事訴訟法第一百七十條規定「參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，準用第一百六十六條第四項及第一百六十六條之六第二項之規定，訊問證人、鑑定人」，係在審判長之訊問尚不能判明事實者，為明瞭案情，形成正確之心證，便於參與評議，賦予陪席法官（上述行準備程序之受命法官亦為合議審判庭陪席法官之一人）補充訊問權，且為統一訴訟之指揮，故規定為得於告知審判長後為之。從而，合議審判庭之陪席法官於審判期日自不能主導訊問證人、鑑定人，而僭行審判長職權，此與現行刑事訴訟制度，受命法官於準備程序中，已不得再從事實質之證據調查，同為法庭活動中調查證據程序之重要一環。本件原審法院審判長於審判期日以證人身分訊問甲○○、丙○○，及傳喚訊問證人顏水上，竟於告以證人具結之義務及偽證之處罰、證人具結後，卻全由陪席法官（即行準備程序之受命法官）行使其審判長職權以訊問證人，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷<一>第一九六至二○一頁、卷<二>第九八、九九頁），依上說明，其踐行之審判程序即難謂為於法無違。（二）「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辯認。」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別定有明文。此項程序為公開審判期日所應踐行者，既亦為第二審審判程序所準用，自應依法踐行此項程序，始稱適法，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決為當然違背法令。本件在普健公司所查獲之相關帳冊、台南縣內各國中、小學之學校資料及飲用水設備養護檢驗費用及補助費用一覽表等扣案資料，被告丙○○、甲○○，證人顏水上、梁進利、楊六同等人在法務部調查局台南縣調查站（下稱調查局）之供述筆錄，原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未向被告、檢察官、辯護人提示或宣讀或告以要旨，有審判筆錄可稽，原審竟採為裁判之基礎，難謂適法。（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂被告以外之人包括共同被告、共犯、被害人、證人等。查原判決作為認定甲○○犯罪之丙○○在調查局所為不利於甲○○之陳述，屬於甲○○（即被告）以外之人於審判外之言詞陳述，另原判決作為認定丙○○犯罪之甲○○在調查局所為不利於丙○○之陳述，對丙○○而言，亦屬於「被告以外之人於審判外之言詞陳述」，按之前開規定，除有法律規定者外，不得作為證據。原判決採用該等各不利於對方之言詞陳述，作為認定甲○○或丙○○之犯罪證據，未說明其符合何項法律之規定，自與證據法則有違。（四）原判決認甲○○依丙○○所標得工程之工程費一成，自八十二年六月十一日起至八十四年十月二十日共收取丙○○交付之回扣一百三十八萬七千三百元，係以扣案之台南縣內各國中、小學之學校資料及飲用水設備養護檢驗費用及補助費用一覽表為依據。上開資料經甲○○選任之第一審辯護人整理出如第一審判決附表所載之「八十二至八十四年間普健、佳健、吉喆公司所承包之學校及工程費用明細表」一紙，依該明細表所載，丙○○在八十二至八十四年間所標得之學校工程共三十九所，承包金額為二千四百三十四萬三千九百八十九元，依工程費之一成計算，則甲○○收取之回扣應為二百四十三萬四千三百九十八元，與原判決所認定之金額一百三十八萬七千三百元不符，已有認定事實與所採之證據不相適合之證據上理由矛盾。且上開三十九所學校工程究竟是否均係丙○○所承包？其實際承包金額若干？所謂一百三十八萬七千三百元之回扣係如何計算而得？此與其自白是否與事實相符，至有重大關係，甲○○自第一審起即具狀質疑並請求調查（見第一審卷<二>第六九、七○頁，原審卷<一>第二一三至二一五頁），乃原審未深入查證釐清，根究明白，並為相當論敘，遽以認定，自不足以昭折服，併有調查未盡之違誤。（五）有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。原判決認甲○○在八十七、八十八年度，利用其職權以追加預算之方式，補助丙○○先前所取得飲用水工程之多所學校，並藉此向丙○○收取所交付之回扣四十萬元。惟稽之卷內資料，第一審法院曾向台南縣政府函查該管國中、小學飲用水設備相關事項，據該府九十一年九月十日府教體字第○九一○一三四六七六號函復略以：「八十七、八十八年度飲用水設備養護費部分，由本府編列預算補助各校辦理，並無辦理任何相關追加預算」等語（見第一審卷<一>第一二九頁）。依此情形，則甲○○如何在上開年度內，利用其職權以追加預算之方式，補助丙○○先前所取得飲用水工程之學校，並藉此向丙○○收取回扣，即非無疑，原判決對此卷內已存在且有利於甲○○、丙○○之證據未予採納，並未於理由內說明不予採取之理由，難謂無理由不備之違法。（六）原判決既認甲○○所收取之回扣一百三十八萬七千三百元，係丙○○自己依其所標得工程之工程費一成計算交付；另認丙○○向得標廠商吉喆公司負責人顏水上索取回扣十八萬七千九百七十四元（即麻豆國小工程之九萬九千八百九十元、港尾國小工程之四萬八千一百六十二元、竹埔國小工程之三萬九千九百二十二元）交付予甲○○，並論處丙○○與甲○○共同收取回扣罪刑，卻又謂此部分之回扣係包括在丙○○自己依其所標得工程而交付之回扣一百三十八萬七千三百元中，事實認定矛盾兩歧，自不足資為適用法律之依據。（七）原判決認甲○○篡改已核定補助之十三所學校之台南縣政府八九府教體字第一○四五七五號公文（稿）內之補助金額，偽造八九府教體字第一○四五七二號公文持以發文給各該學校，理由雖說明「有甲○○擅自更改原核定補助學校之補助款明細表（原件及更改後之函文，詳如第一審判決書之附件）及相關偽造之公文書之附件可稽」，但查第一審判決附件之「台南縣八十八年度下半年及八十九年度改善自來水設備經費、補助原明細表與實際收入狀況對照表」，以「註記」方式標明者計有十五所學校，並非十三所，此部分事實認定與所引證據不符，同有證據上理由之矛盾。（八）刑法第一百三十四條之公務員犯罪加重處罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，除應於事實中認定記載，理由內予以說明外，主文欄亦應載明此論罪科刑法條所揭示之罪名，始為適法。原判決理由雖說明「甲○○為台南縣政府教育局體健課課員，利用其職務上機會，行使偽造公文書，應依刑法第一百三十四條規定，加重其刑」等旨，但此部分之主文卻僅載為「連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人」，自有未合。以上或為甲○○、丙○○、檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。二、乙○○部分：本部分原判決以公訴意旨略以：（一）被告乙○○為台南縣政府前教育局主任督學兼體健課課長（現為國中校長），任內負責監督經辦該局及縣內各國中、小學體育、健康預算之執行，為依據法令從事於公務之人員，自八十二年間起，利用辦理補助轄內各國中、小學改善飲用水設施工程經費之機會，與承包飲用水工程之廠商普健公司負責人丙○○，共同基於不法之犯意聯絡，由乙○○授意甲○○出面與丙○○洽商，雙方達成協議，由乙○○默許甲○○利用職權出面向學校關說，讓丙○○得以其所有或投資之普健公司、佳健公司、正同開發公司，及由協力廠商精濾企業公司、世億水電公司、上盟水科技公司及吉喆公司相互陪標、圍標，順利承攬台南縣內多數學校飲用水工程，對價則係丙○○須依其所標得之工程，每件給予工程費一成之回扣，由渠等朋分，倘工程如不慎由其他廠商標得，則由甲○○或利用其編列預算之職權刪減該學校之預算，或故意限制規格，或利用參與開標、審標及工程完工驗收之機會，藉故刁難，使廠商或知難而退，或因被綁標、刁難無法完成合約，而被迫依得標金額再另補貼經費央求丙○○代為施工。丙○○獲渠等幫忙順利標得台南縣多間學校之飲用水工程後，遂基於交付賄賂之概括故意，如約支付回扣予乙○○及甲○○，而甲○○分別於八十年底及八十四年底交付五十九萬八千元及二十三萬九千元之回扣給乙○○，再自其中分別朋分獲得十九萬八千元及五萬元回扣款項（合計乙○○朋分取得回扣五十八萬九千元）。因認乙○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌。（二）八十二年間，台南市廠商林上群（已歿，業經第一審法院另為不受理判決）與梁進利、黃英惠（梁、黃二人另由檢察官為不起訴處分）等人為爭取台南縣學校飲用水設施工程共同投資成立之「今多貝環境工程股份有限公司」（下簡稱今多貝公司），惟林上群私下仍自行經營恩飲川業股份有限公司（下簡稱恩飲公司），其為求他日能以恩飲公司承包學校飲水工程，遂思利用籌組今多貝公司之機會拉攏與乙○○、甲○○之關係，俾他日能順利得標工程，竟基於交付賄賂之故意，於八十二年間某日赴乙○○家中，將一包十萬元之現金交付乙○○，乙○○亦明知林上群之用意，仍基於收受賄賂之故意將之收受。因認乙○○此部分涉犯同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，以不能證明乙○○上開犯行，維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。原判決關於乙○○收取回扣部分，雖以甲○○在調查局及檢察官偵查中，對於交付與乙○○之金額，及乙○○與甲○○朋分之金額，前後供述不一，乃認定「甲○○收取回扣是事實，但其為圖混淆犯罪事實，使得本案無法確認究係何人取得回扣，才將回扣之事轉移到其上司即乙○○，乙○○有收取回扣及分配給甲○○回扣之事，疑係甲○○故意捏造，其實全部係甲○○獨自取得」等由。然稽之卷內資料，本部分事實，除據甲○○、丙○○於九十年一月十五日調查局詢問、九十年一月十五日及十一月十三日檢察官偵查、九十年二月二十三日第一審（聲請延長羈押案）訊問時供承在卷外，就甲○○收受丙○○交付回扣部分，亦有查扣之普健公司扣押物編號０七－０一相關佣金帳目可稽，並有丙○○之妻徐碧珠匯款華南銀行活期儲蓄存款明細等為憑。雖甲○○所供或有先後不一，甚至嗣後全盤否認收取回扣之情形，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌上開扣案之佣金帳目、存款明細等證據及其他情形，作合理之比較，定其取捨。乃原審未深入研求，細心勾稽，徒以其前後所供不一致，即遽為回扣係甲○○獨得，乙○○收取回扣為甲○○故為捏造之認定，尚嫌速斷，併有理由欠備之違誤。又甲○○已明確供稱其交付第一筆回扣給乙○○，係於八十二年底，在陪同乙○○赴海線某國小視導時，在該國小大門進去之川堂親自交付由乙○○收受，再部分朋分予甲○○等情。第一審法院傳訊證人即兼充擔任乙○○出差時司機之許銘鐘證稱：「（你有無與乙○○、胡伊文三人一起去台南縣海線的國小視察？）印象中沒有三個人到海線的某學校視察」等語，並資為認定甲○○之上開供述為不可採。然證人許銘鐘僅憑印象為陳述，其證言並不明確，原審未進一步向台南縣政府人事單位查證甲○○有無於八十二年底與乙○○一同出差至國小視導之紀錄，以釐清其上揭供述是否全屬卸責誣攀，自有調查未盡之違法。（二）按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零六條第一項明文規定。又法院囑託機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，修正前同法第二百零八條第二項（修正後為第一項）亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力。原判決以「乙○○於九十年二月十三日在調查局台南縣調查站接受測謊，就林上群未送十萬元給乙○○一節，雖研判有說謊；但本件實施測謊之鑑定通知書，就鑑定方法均僅記載<控制問題法>及<混合問題法>，就實施測謊儀器品質是否正常？測謊的問題為何？以何種方式提問？測謊時環境是否良好？均未呈現，尚難僅憑該鑑定通知書認其測謊已符合測謊形式上之基本程式要件」等由，未先命鑑定機關補正此程式欠缺，或使其鑑定人以言詞報告或說明，即認其鑑定通知書僅記載鑑定結果，而未將鑑定經過一併載明，與法定記載要件不符，不得作為證據，自難謂為適法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　　五　　日最高法院刑事第七庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　十一　日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第五三號

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