九十五年度台上字第五四三五號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：95 年 10 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五四三五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二四九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三六四、一九三六六、一九五二四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於未經許可，寄藏手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、發回部分（即未經許可，寄藏手槍部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○明知未經許可，不得寄藏槍枝、子彈，竟於民國九十年底某日，在南投縣南投市，受友人廖宜文（已於九十一年七月二十一日死亡）之委託，代為保管其所有如原判決附表（下稱附表）一所示具有殺傷力之美國BERETTA 廠九二FSCENTURION 型九MX口徑制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA 廠半自動手槍金屬槍身、土造金屬槍管、金屬滑套組合而成（可發射子彈具殺傷力）之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號）、仿WA LTHER 廠半自動手槍製造之金屬玩具槍，更換土造金屬槍管改造而成（可發射子彈具殺傷力）之改造槍枝一支（槍枝管制編號0 000000000號）及具殺傷力口徑九MM之制式子彈十一發（鑑定時已試射三發）。其後上訴人即基於未經許可同時寄藏上開槍枝、子彈之犯意，將前揭槍枝、子彈置於其所有灰色背包中，藏放在南投縣名間鄉口寮巷七號右側檳榔園之廢瓦堆內，而未經許可寄藏槍枝、子彈。至九十二年六月二十三日下午五時許，警方持台灣彰化地方法院所核發之搜索票，前往彰化縣社頭鄉東興村東平巷十三號（屋主為蕭永宜、蕭志陽），追查另案之傅國賓涉嫌持有槍枝時，對上訴人進行訪查。上訴人乃於犯罪未發覺前，主動向警方供出上開未經許可寄藏槍枝、子彈之犯行，而自首接受裁判，並於同日晚上十時五十分，帶同警方人員至上址檳榔園之廢瓦堆內，起獲該槍枝三支、子彈十一發及背包一個等情（以上為原判決事實一部分）。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，寄藏手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代第二百八十八條第三項之「訊問」。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長於調查證據之後，並未就上訴人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅提示起訴書，問：「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」（見第一審卷第三七一頁），即遽行辯論，並為有罪之判決，自屬於法有違。原審未予糾正，率予維持，亦有違誤。㈡、刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項雖規定當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，其待證事實復尚未明瞭，而又非不能調查者，自應依法踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。本件被訴事實（即原判決事實一部分），上訴人除於九十二年六月二十三日警方執行搜索之當日，曾承認替已死亡之廖宜文寄藏如附表一所示之槍枝、子彈外，其後則始終否認為廖宜文寄藏前揭槍、彈，並辯稱當時已罹患癌症，受經營茶葉行之陶傳淮資助醫藥費（按陶傳淮與其配偶石淑蜜另經營地下錢莊，上訴人在該地下錢莊任職），乃應陶傳淮之請求，為其擔罪，該槍、彈實係陶傳淮所有，且在彰化縣社頭鄉陶傳淮所經營之梅山茶行附近取出，並非在南投縣名間鄉檳榔園之廢瓦堆取出，而陶傳淮要求其擔罪時，其女友黃錦鳳曾在場聽聞，請求傳喚黃錦鳳到庭作證。上開辯解是否屬實，因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自應詳予查明。原審亦認有調查該項證據之必要，而於九十五年五月三日、九十五年六月二十一日兩次期日，先後票傳黃錦鳳，但均未到庭（見原審卷第一三六之八頁、第一五五頁），則其實情如何，尚屬不明。前揭證據，既與待證事實有重要關係，且非不能調查，即應依法究明真相。乃原審並未待黃錦鳳到庭，即逕行辯論終結，並以「被告（指上訴人）聲請本院（指原審）再傳喚或拘提證人黃錦鳳，已無必要」云云（見原判決第十六頁第七行），自與前揭規定有違，而難昭折服。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件承辦警察陳緯弘、陳坤男已到庭結證，於調查傅國賓另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時，依據傅國賓之供述，得知梅山茶行對面民宅即彰化縣社頭鄉東興村東平巷十三號藏有槍、彈，乃依法聲請搜索票執行搜索，但無所獲。陳緯弘且供述：「我們問搜索地點之當事人吳信賢，是否有一個手提袋（指本件裝有槍、彈之手提袋）寄放在你這裡，……他說是對面茶葉行的人『阿淮（指陶傳淮）』寄放的。」、「但是已經拿走了，他叫我們去問對面茶行的人。」、「後來在現場等茶葉行的人回來，他們回來，我們就進去問，並表明身分，陳坤男就跟陶傳淮說，有人講你們這裡藏有槍械，陶（傳淮）說你們可能誤會了，應該是別人的，……後來陶（傳淮）就打電話給被告（即上訴人），隔了半小時，被告就開車與他的女友回來……」（見第一審卷第九十八頁、第一○○頁）。陶傳淮則稱：「我是誤打誤撞的說出甲○○（即上訴人）」持有槍、彈（見第一審卷第一七七頁）。惟傅國賓於原審係結證：「有（向警方提供本件槍、彈之線索）」、「（扣案槍、彈）應該是我朋友他哥哥的，他哥哥叫『桃子』（按係『陶子』之誤載，下同），因為我朋友鄭志弘帶我到桃子所經營的茶行，是桃子拿（槍、彈）給我看，茶行的名稱是梅山，……（槍、彈）是在梅山茶行看到的，桃子是梅山茶行的老闆」（見原審卷第一三八頁至第一三九頁背面）。綜合前揭供述，相互勾稽，本件扣案之槍、彈，究係陶傳淮所有，曾寄放在對面民宅，經傅國賓向警方檢舉後，循線查獲；抑或該槍、彈屬於已死亡之廖宜文所有，委託上訴人寄藏，陶傳淮於警方追查時，因誤打誤撞，說出係上訴人而查獲？已非無疑。又警方之線索既來自傅國賓，上訴人且供述傅國賓亦曾在陶傳淮夫婦所經營之地下錢莊任職，則傅國賓之前揭證述是否屬實？因攸關上訴人之重大利益，基於公平正義之維護，自應提示扣案之槍、彈，供傅國賓辨認，以究明真相。乃原審並未提示該槍、彈供辨認，逕以：「本院（指原審）並未提示扣案之槍枝、子彈，其（指傅國賓）即能證稱上情，違背情理」一語，遽認傅國賓之前揭證述，不足為有利於上訴人之認定（見原判決第十六頁第十行至第十六行），亦嫌率斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於未經許可，寄藏手槍（含原判決認為有想像競合犯裁判上一罪關係之寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈）部分，有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分（即未經許可，持有手槍部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件關於未經許可，持有手槍（即原判決事實三）部分，上訴人於九十五年七月十四日提起上訴（此部分與事實一未經許可寄藏手槍部分，係數罪關係，上訴理由書已表明對寄藏、持有槍枝上訴），並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。至於偽造公印文（即原判決事實二）部分，業經原審判刑確定，不在上訴第三審範圍，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　　五　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十一　日V

最高法院九十五年度台上字第五四三五號

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