九十五年度台上字第五五六七號｜刑事：貪污｜裁判日期：95 年 10 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五六七號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 丁○○ 丙○○ 戊○○ 上列五人共　　　同選任辯護人　古嘉諄律師黃世芳律師被　　　告　己○○　男民國50年4月4日生庚○○　男民國37年9月28日生上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九二號、九十年度偵字第六四五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定本件源峰工程有限公司（下稱源峰公司，上訴意旨誤載為源豐公司）於工程區內應拆除之蚵架數量，為雲林區漁會於民國八十五年八月間，所查估之二十五萬四千三百十枝，其中有養殖物之蚵架數為二十萬一千三百五十六枝，無養殖物之蚵架數為五萬二千九百五十四枝。原判決又認定源峰公司自八十七年五月十五日開工至同年七月三日止（即蚵民抗爭而停工之前一日），共拆除蚵架數為十三萬五千六百九十枝。而源峰公司曾致函榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）說明：「工程區域內蚵架，約二分之一為空蚵架，預定於八十七年七月三日可拆除完畢，餘二分之一仍有養殖物，因蚵民拒絕遷移，致無法進行拆除作業，預定於八十七年七月四日工程將陷於停頓狀態，委請榮民公司呈報，請准予自八十七年七月四日起停工，不予計入工期」等情。另傅居正供稱：蚵民不會反對拆除空蚵架，所以抗爭期間還是進行拆除空蚵架等語。則依原判決之認定，源峰公司自八十七年五月十五日開工至同年七月三日，所拆除之十三萬五千六百九十枝蚵架，應即為上述所謂約二分之一空蚵架。原判決或認定雲林區漁會於八十五年八月間查估，其無養殖物之空蚵架數量為五萬二千九百五十四枝，或認定源峰公司自八十七年五月十五日至同年七月三日止，所拆除之空蚵架為十三萬五千六百九十枝，前後不符，於法有違。㈡、原判決復認定本件工程於八十七年九月十日至九月二十日之停工期間，源峰公司確有拆除蚵架四萬八千四百枝，而參諸傅居正供稱：蚵民不會反對拆除空蚵架，所以抗爭期間還是進行拆除空蚵架等情以觀，源峰公司所拆除者應為空蚵架，則加上前述十三萬五千六百九十枝之空蚵架，本件拆除之空蚵架共十八萬三千六百九十枝，其較雲林區漁會於八十五年八月間，所查估之空蚵架五萬二千九百五十四枝，多出十三萬零七百六十六枝，而源峰公司於上開蚵民抗爭之期間，顯然不可能拆除空蚵架四萬八千四百枝，原判決竟為有利被告等之論斷，於法有違。㈢、本件空蚵架之數量為五萬二千九百五十四枝，源峰公司自八十七年五月十五日至同年七月三日止，不可能拆除十三萬五千六百九十枝空蚵架，亦不可能於蚵民抗爭期間，拆除空蚵架四萬八千四百枝，被告等明知此事實，仍依源峰公司所申報不實之數量，將之登載於所掌之公文書上，使源峰公司得以順利通過驗收，並領取新台幣（下同）一千八百十九萬五千一百九十五元之工程款，何能謂無不法。乃原判決竟論斷被告等並無公務員登載不實及圖利等犯行，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○係榮民公司「雲林新興工業區施工處」（下稱新興施工處）副主任，被告丙○○為該施工處第一施工所主任，被告丁○○為該施工處第一施工所副主任，被告乙○○為該施工處第一施工所第一施工站站長，被告甲○○為該施工處第一施工所第一施工站測量士，均係依據法令從事公務之人員，被告庚○○係中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）副理，被告己○○為該中興公司工程師，為受公務機關委託從事公務之人員。緣榮民公司新興施工處於八十七年五月十二日辦理「新興區養殖物清除（含蚵架移除）工程」招標，該工程係經濟部委託中興公司設計、監造，由上開第一施工站負責施作，該工程核定底價為二千八百三十四萬四千四百三十二元，招標結果由源峰工程有限公司（址設：雲林縣斗六市○○路一六三號，負責人：廖庭芳）以一千八百六十九萬二千一百十一元得標，實際由傅居正負責僱工承作，於同年五月十五日開工，工程之施工範圍係在新興工業區沿海海域三百公頃區域內，包括拆除蚵架二十五萬八百十枝（拆除每枝單價四十六．六元），蚵架裝運上岸並予銷毀（裝運上岸每枝單價二十一元、銷毀處理每枝單價三．九元）及海上障礙物、雜物清除（每公頃清除費一千六百七十三．一一元）等，工程施作期間，甲○○為榮民公司新興施工處第一施工所第一施工站派駐現場負責人，負責現場工作、並負責製作施工日報表，詳細將承包商每日施作之數量及發生之情事填載於該施工日報表上，乙○○為甲○○之主管，平日負責指揮督導甲○○對該工程之施作，並自八十七年五月十六日至八十七年七月二十日，負責製作施工日報表，八十七年七月二十日至八十七年十一月十日，負責複核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，丁○○為第一施工所副主任，為甲○○及乙○○之主管，平日亦負責指揮督導甲○○及乙○○對上開工程之施作，並於八十七年六月二十日、六月二十一日、六月二十七日、六月二十八日、七月一日及七月二十日起至十一月八日止，負責複核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，丙○○為第一施工所主任，為甲○○、乙○○、丁○○三人之主管，平日亦負責指揮督導甲○○、乙○○、丁○○三人對該工程之施作，並自八十七年五月十六日至八十七年七月十九日，負責複核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，戊○○為施工處副主任，自八十七年五月十六日至八十七年六月二十八日，為上開工程之施工部門及甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等人之主管，平日亦負責督導上開人員對該工程之施作，並負責審核該施工日報表之內容，審核該日報表內容之記載是否與事實相符，庚○○、己○○為受經濟部委託負責監造、督導上開工程，並負責監督該施工日報表之內容，監督該日報表內容之記載是否與事實相符。在本件工程施作過程中，傅居正除將前述利於沖水機沖刷拔除而露出海灘二、三公尺之蚵架拔除外，其餘只露出海灘二、三十公分不利於沖水機沖刷拔除之短蚵架，則未以其他方法加以拔除而留在現場，至本件工程申報完工時，傅居正實際拔除之蚵架僅十八萬二千一百六十枝，尚未拔除之蚵架尚有六萬八千六百五十枝，甲○○、乙○○二人明知該工程蚵架並未全部拆除，依契約規定，不得給付上開工程款，竟基於共同圖利傅居正等人之不法犯意，由甲○○、乙○○二人在施工日報表上偽填不實之數據，將施工日報表內之蚵架拆除數量及每日膠筏使用數量加以浮報，並於八十七年十一月十日，在上開施工日報表上，偽載蚵架拆除總數為二十五萬零八百十枝，表示已依約全數拆除，總計浮報拆除蚵架之數量為六萬八千六百五十枝，並於八十七年十月十二日於施工日報表上，虛偽記載上開工程地區因海床變化而另外浮現蚵架十三萬五千枝（因傅居正尚未拔除之蚵架有六萬八千六百五十枝，所以實際因海床變化而浮現之蚵架僅六萬六千三百五十枝），而丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○皆明知傅居正並未全部拔除蚵架，尚留有六萬八千六百五十枝之蚵架未拆除，上開施工日報表蚵架之拆除數量及膠筏使用數量之記載與事實不符，在審核及監督時故意予以審核監督通過，並在前開施工日報表上蓋章認證，使承包商得依約請領工程款一千八百六十九萬二千一百十一元，總計圖利承包商四百八十三萬九千八百二十五元。因認被告七人均涉犯刑法第二百十三條登載不實、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。經訊據被告七人均堅決否認有上開犯行，戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○辯稱：彼等僅作書面審查而已，全部蚵架業已拆除完畢，並無檢察官所指之犯行；乙○○辯稱：日報表並不是伊作的，並無檢察官所指之犯行；甲○○辯稱：施工日報表是伊製作的，且所有之蚵架都有拆除，源峰公司於停工期間實際上仍有進行拆除工程，伊亦有將每日拆除蚵架數量登載在施工日報表，嗣因獲准停工期間不計入工期，為求形式上符合始重新填製施工日報表等語。經查鑑定人中興大學土木工程學系，為判斷工程區內沖刷量及淤積量，而在新興施工區北、南兩側，各選取Ａ區及Ｂ區，作為沖刷量及淤積量測量區，鑑定結果如原判決附表六所示。而觀諸該鑑定結果Ａ、Ｂ兩區其沖刷量均大於淤積量，且於工程區內發現之十三萬五千枝蚵架部分位於Ａ區，而Ａ區沖刷量與淤積量之差距更大。參酌鑑定報告認現場因有填海造陸與抽砂工程之進行，海象變化劇烈，因而造成部分地區沖刷量激增等情，則本件工程區內海砂沖刷量原本即大於淤積量，加上抽砂工程及進行填海造陸，更使海象變化劇烈造成沖刷量激增；本件工程施工期間，適值如原判決附表五所示瑞伯颱風及芭比絲颱風襲台，而颱風帶來之強風大浪，亦致使海潮沖刷量激增；上開鑑定報告亦認：經現場勘查之蚵架，係露出沙面幾十公分至二、三公尺不等之蚵架，且先前曾經海砂淤積掩埋後，再經沖刷作用，露出部分蚵架等情；比對本件施工時紀錄照片上顯示之蚵架狀況，與鑑定時所攝工程區內留存之蚵架狀況，施工紀錄照片上之蚵架，木椿均排列整齊密集，並有橫桿連結每枝木椿，以便吊掛蚵串；然鑑定時所攝照片上之蚵架，則稀疏零落，與使用中之蚵架規則密集排列，迥然有異，且木椿上未綑有橫桿，自無法吊掛蚵串，應非蚵民使用中之蚵架，而係經年遭海沙掩埋而破毀，嗣因沙洲沖刷流失，始露出沙面之陳年蚵架；本件所發現之十三萬五千枝蚵架位置，均遍布在沿岸地區，成長條形帶狀分布，其與前述因沖刷量激增，海岸線沙洲流失之情形相符；況傅居正縱偷減工程而未拆除部分蚵架，衡情亦無不拆除沿岸地區極易辨識之蚵架之理。綜上各情，本件工程區內發現之十三萬五千枝蚵架，應係海象變化，沖刷量激增，致沿岸沙洲流失，露出經年遭掩埋之蚵架甚明。堪認該十三萬五千枝蚵架，非屬本件工程範圍內應清除之蚵架，亦非傅居正未清除殘留之蚵架。按經濟部工業局為開發雲林離島式基礎工業區新興區，乃委由行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處，辦理該新興區之相關開發工程，並另委託中興公司設計及監造。惟因該新興區內，須清除蚵民養殖物，涉及蚵民補償金發放作業，經濟部工業局乃依據雲林區漁會統計結果，認該新興區內，有如原判決附表一所示所拆除之蚵架二十五萬四千三百十枝，因而據以辦理補償事宜。中興公司亦依雲林區漁會統計數據，查估該新興區內，因其前進行南施工便橋工程，已先清除如原判決附表二所示南施工便橋面積五公頃內三千五百枝蚵架，故該次工程僅須清除如原判決附表二所示面積三百公頃內二十五萬零八百十枝蚵架。榮民公司乃設立雲林新興工業區工程籌備處（後改制更名為「雲林新興工業區施工處」），於八十七年五月十二日，辦理「新興區養殖物清除工程」招標事宜，由源峰公司以如原判決附表三所示契約內容得標。惟實際由傅居正僱工承作該工程，業經證人傅居正供述明確，並有上開工程契約可按。雲林區漁會受雲林縣政府委託查估工程區內蚵架數量之目的，係為發放蚵民之補償金而統計蚵架數量。衡諸工程區內蚵架遍布海上，其面積達三百多公頃，實無每枝逐一清點計算可能。且蚵民為求領取較多補償金，亦多有浮報蚵架數量情事。則中興公司依前開浮報查估數量，估計本件工程區內有如原判決附表二所示二十五萬零八百十枝蚵架。則依上開事證以觀，上開拆除蚵架之數量二十五萬零八百十枝，僅係預估之性質而已，並非廠商完成履約所需施作之實際數量。再觀之工程契約第一條之工程名稱：「新興區養殖物清除（含蚵架移除）部分」；施工說明書第八條㈡：「查估範圍內養殖物及其固定設施，如蚵架以及所有地面或水中妨礙後續施工之障礙物，應全部清除或拆除，且以一次拆除為原則」等情，是依契約之目的、性質、精神，應指包商須在上開面積三百公頃範圍內全部拆除養殖物（蚵架）等物，即符合契約之履行，榮民公司給付款項，亦以上開範圍內養殖物清除 (含蚵架移除）全部拆除為依據。又卷查工程契約條款第五條係規定：「工程計價：本契約係採單價契約方式計價。單價契約：本工程結算時，除詳細價目表內以乙式計價若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給。」；工程契約施工說明書第六點係規定：「付款方式：每月估驗一次，按實作數量工程款之90％計價，餘保留款10％俟本工程全部完工驗收合格後付清。」；工程契約施工說明書第八點㈤項係規定：「計量與計價：本工程養殖物清除費按契約單價以乙式計價，除設計變更者外概不增減，此項單價包括完成本工作所需一切機具、工料及善後處理等費用在內」。而經向行政院公共工程委員會函詢，經該委員會以九十三年五月二十五日工程企字第０九三０００一九三三七０號函，就原審函詢事項二：「施工說明書第六條規定之『付款方式』，含義為何？第八條第五項規定之『計量與計價』，含義為何？兩規定之關連為何？」，覆稱：「㈡、所詢事項二，施工說明書第六點係規定履約期間進行估驗之頻率、每次依實作數量計價、計價保留款之比例及其給付時機；至於該說明書第八點係規定清除費之計價方式及單價之組成。」等情。堪認上開施工說明書第六點係本件工程請款方式之約定，並非本工程契約之對價，有關本工程契約之對價，係規定於施工說明書第八點第㈤項：「計量與計價：本工程養殖物清除費按契約單價以乙式計價，除設計變更者外概不增減，此項單價包括完成本工作所需一切機具、工料及善後處理等費用在內。」，亦即本契約之計價約定為乙式計價方式，其契約總價為一千八百四十三萬四千八百四十八元。而行政院公共工程委員會另以九十四年七月六日工程企字第０九四００二四二二三０號函覆稱：「乙式計價」為工程實務上契約工作項目價金標示方式之一，契約工作項目載明「乙式計價」者，其內容在未經契約變更及廠商已依契約規定履約之情形下，工程主辦機關應依該項目所載契約金額給付，尚非採「乙式計價」之工作項目即不得依契約規定辦理。則依上開契約之條款及行政院公共工程委員會函覆內容，堪認工程合約採「乙式計價」者，係因在規劃設計階段，存有未確定之因素，致無法確切評估完成該項工程所需之施工方法及數量而採之計價方式，亦即以總價承包之方式計算工程款，而盈虧之風險全歸諸承包商，不論成本多寡，承包商所可取得之工程款僅為合約之工程詳細價目單所載之乙式計價金額，縱若承包商承作工程之成本或數量超過乙式計價之金額與數量，承包商應自行吸收虧損，不得請求追加工程款；反之，承包商承作之數量少於契約約定之數量，業主亦應遵守乙式計價付款方式之約定，在承包商完成工作後，將該工程之總價依乙式計價方式給付承包商，不得主張扣減。雖檢察官將本件施工期間日報表及相關資料，委請國立中興大學土木工程學系鑑定結果，以⑴、「拆除蚵架時間：以平均每分鐘，拆除一枝，每小時，可拆六十枝」。⑵、拆除作業時間：「平均每日工作六小時」為準，並以沖水機進行拆除作業，每小時可拆除六十枝蚵架，每日作業六小時計算，每部沖水機，每日可拔除三百六十枝蚵架。再依完工日（即八十七年十一月十日）施工日報表記載，沖水機累積使用次數，共達五百零六次。則源峰公司於施工期間，總計拆除十八萬二千一百六十枝蚵架。再上開鑑定報告書，其中①、蚵架拔除速度，係參酌現場之試拔勘驗筆錄與相關起訴文件。②、膠筏作業時間，則權衡之計，才以有紀錄可供查證之「漁港駐在所漁船舢舨進出港登記簿」，有國立中興大學九十四年五月二十三日興工字第０九四一二００三三０號函可按。然檢察官偵查中之勘驗筆錄則記載：「主任檢察官率同書記官、雲林縣調查站等單位與相關人員與被告等，於上述時間，前往上述地點勘驗現場操作蚵架拔除之情形，並扣押現場拔除蚵架（竹棍）壹拾玖根」等語，是上開鑑定報告書所載之現場拔除十一枝蚵架云云，核與上開勘驗筆錄並不同。雖上開勘驗筆錄並未記載拔除時間，但上開鑑定報告書則有記載：「民國八十九年六月三十日於新興區現場進行拔除作業，由謝主任檢察官指揮下進行約十分鐘之拔除作業」云云，則勘驗當日進行十分鐘之拔除作業至明，準此上開鑑定報告書之依據，認定「以平均每分鐘，拆除一枝」云云，即有未合。至於因權衡之計而以有紀錄可供查證之「漁港駐在所漁船舢舨進出港登記簿」，作為膠筏作業時間之準據，亦有失嚴謹。是上開鑑定報告書所認定之拆除蚵架總數為十八萬二千一百六十枝，乃為事後評估之數量，供參考之依據而已，亦非屬真實之拆除蚵架總數。上開二十五萬零八百十枝之數量僅係預估之性質，並非廠商完成履約所需施作之實際數量，且上開鑑定報告書認定拆除之蚵架總數為十八萬二千一百六十枝，亦僅屬參考之數據，亦非屬真實之拆除蚵架總數，自難以上開鑑定報告書所認定之拆除蚵架為本件拆除之總數。另本件契約之目的，經查係要包商在上開面積廣達三百公頃範圍內之養殖物（蚵架）全部拆除，及採所謂「乙式計價」為付款之方式，已如前述。而上開範圍內之蚵架業已全部拆除，並於八十八年三月三十日驗收合格，有榮民公司九十三年六月八日榮工開字第０九三０００八八四七號函可按，並經原審前往現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可按。綜上以觀，本件契約所規定之上開養殖物 (含蚵架）等物既已全部移除，驗收合格，則榮民公司依約給付上開款項，乃依約履行民事之責任，被告等七人自難謂有何圖利之犯行可言。再甲○○曾在八十七年七月四日至八十七年九月二十日之施工日報表，填載當日蚵架拆除數量，嗣後又重製前開期間施工日報表，將每日拆除蚵架數量均填載為「○」後，憑以抽換原製作施工日報表等情，業據甲○○於原審更審前供明，並有原填製及事後重製施工日報表各一份在卷可佐，甲○○雖於前開期間就蚵架清除數量，曾製作二份內容不同之施工日報表。又拆除工程進行中因蚵民抗爭，源峰公司乃委請榮民公司申請展延工期之事實，有源峰公司函文、榮民公司申請展延工期單、中興公司八十七年八月二十日離島字第一四九三三號函、八十七年十月六日離島字第一七八四三號函、行政院經濟部工業局八十七年十月二十二日工五字第０四０七七一號函在卷可憑。而源峰公司曾致函榮民公司說明：工程區域內蚵架，約二分之一為空蚵架棚，預定於八十七年七月三日，可拆除完畢；餘二分之一蚵架，仍有養殖物，因蚵民拒絕遷移養殖物，致無法持續進行拆除作業，預定於八十七年七月四日，工程將陷於停頓狀態，委請榮民公司呈報，請准予自八十七年七月四日起停工，不予計入工期等情，有源峰公司函文在卷可憑（其展延日期詳如原判決附表五所示）。依傅居正證稱：蚵民不會反對拆除空蚵架，所以抗爭期間，還是進行拆除作業，源峰公司之日報表上面記載的，就是伊實際工作的情況，彼等是以每日工作七小時為準，有時工作六小時，有時工作八小時，因為日照的關係，只要施工伊都有提報給榮工處派來的人員等語。另向榮民公司調取源峰公司自八十七年五月十五日至八十七年十一月十日之施工日報表，其自八十七年九月十日起至同年九月二十日止，則有記載施工之情形，共拆除蚵架四萬八千四百枝；再參之卷附之源峰公司八十七年九月十日之施工日報表，其記載：「因漁民抗阻，於七月四日申請停工（延期），今日始起，開始實施部分空蚵架拆除作業」等情，堪認傅居正上開供述並非子虛。比對榮民公司所提出之施工日報表，與源峰公司施工日報表結果，其二者雖非完全一致。然本件上開二十五萬零八百十枝之數量僅係預估之性質而已，並非廠商完成履約所需施作之實際數量，上開鑑定報告書所認定之拆除蚵架總數十八萬二千一百六十枝，亦僅係事後評估之數量，亦非屬真實之拆除蚵架總數。且就拆除蚵架之數量並非本件契約之目的，本件契約之真諦係在有無完全拆除所有之蚵架，而查本件所有之蚵架業已全部拆除，且已驗收合格，則每天所拆除之蚵架為何，記載之多寡，充其量僅為每月估驗一次之參考準繩而已，對於榮民公司而言，其所要求者，既在蚵架有無拆除完成，如已完全拆除，則其拆除期間因每月估驗，雖有分期付出款項，然算至最後既已全部拆除，而給付之數額，符合契約之規定，則對該公司而言，自尚不足以生損害或有足以生損害之虞可言，核與刑法第二百十三條之構成要件不符。檢察官所舉之證據並不能證明被告等有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告等確應負本件罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判諭知彼等二人無罪；維持第一審諭知丁○○、丙○○、戊○○、己○○、庚○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審就彼等部分之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告等有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨擷取原判決內容並非明確之片段，尚非即能為不利被告等之認定，其任意指摘原判決不當，並非有據。縱認原判決行文未臻詳細明確，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘於法有違云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十二　日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官呂　永　福法官蘇　振　堂本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十八　日J

最高法院九十五年度台上字第五五六七號

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