九十五年度台上字第五五六八號｜刑事：貪污｜裁判日期：95 年 10 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五六八號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　蔡清河律師被　　　告　乙○○ 丙○○ 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第三三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉（下稱西港鄉）鄉長，綜理該鄉各項業務；被告乙○○係西港鄉民代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。甲○○於代理西港鄉長之期間與乙○○及無公務員身分之丙○○、陳金祥、黃文福等人，圖謀瓜分該鄉工程承作之舞弊，乃就如起訴書附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括之犯意，協商甲○○分得之工程指定由陳金祥及黃文福承作；乙○○分得之工程則指定由丙○○承作，而由甲○○先將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包，由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再予執行。建設課於工程規劃初期應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要設計並編列工程預算書；若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核，並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序，指定由亞陽公司承包製作工程預算書，並規避新台幣（下同）五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作。甲○○及乙○○共同運作，於八十五年三月二十七日，提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算，復於八十五年九月九日，將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元，又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由甲○○命知情同有犯意聯絡之承辦人即西港鄉公所總務蔡鴻璋，以工程為趕時效為由簽擬，指定乙○○分得之工程由丙○○承作；甲○○分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由丙○○提出其名下之華一土木包工業（下稱華一）、統勝營造有限公司（下稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（下稱立昇）；陳金祥提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（下稱立勝）及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（下稱堂皇）、陳永順經營之永祥土木包工業（下稱永祥）；黃文福提出其名下正益土木包工業（下稱正益）及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（下稱三記）、陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司（下稱仁中）。將起訴書附表所載之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程而圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作而得利益。因認被告等涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌，惟經審理結果，不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審就被告等部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷，被告所犯法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或起訴法條疏漏，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧；又刑事訴訟法第二百六十八條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審判，但其事實如已為檢察官起訴書所敘明，則起訴法條縱有疏漏，法院亦得就起訴之事實，變更起訴法條而為判決。本件檢察官起訴書所載被告等涉犯之法條，雖僅為貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌，然其起訴書犯罪事實欄已載明：甲○○於代理鄉長期間與乙○○、丙○○及陳金祥、黃文福圖謀瓜分該鄉工程承作之舞弊，乃就起訴書附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商甲○○分得之工程指定由陳金祥及黃文福承作，乙○○分得之工程則指定由丙○○承作，而將上開工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作而得利益等情；並於證據並所犯法條欄第一項論述說明：「被告甲○○代理鄉長之前開期間與代表會主席乙○○及陳金祥、黃文福、丙○○舞弊瓜分該鄉工程施作圖利情事事證甚明」等語，其對於被告等於工程施作舞弊以圖利，及由共同被告蔡鴻璋在其職務上所掌之公文書即比價紀錄表上為不實記載，而為「虛偽比價」之事實，均已有所敘及，且原判決依其調查所得之結果，亦論述說明被告等與陳金祥、黃文福等人確有包攬西港鄉工程之事實無疑（原判決理由欄五）。而原審更審前僅論斷說明被告等所為並不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，其就檢察官指被告等「虛偽比價」等前開犯行，是否另涉犯圖利及公文書登載不實等罪，並未詳予調查釐清論述說明，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原審就上情仍未詳予調查釐清論述說明，逕以被告等是否有比價紀錄表不實登載之罪責，並未起訴，雖檢察官追加或補充起訴偽造文書、圖利及虛偽比價部分，然其與刑事訴訟法第二百六十五條第一項前段規定不符（原判決理由欄七）為由，維持第一審諭知被告等人無罪部分之判決，致其瑕疵仍然存在，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為被告等無罪之諭知，係以依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條、「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」之規定，鄉長甲○○有指定廠商前來進行比價之權限。準此，縱甲○○代理鄉長期間在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，其並無違法之處（原判決第十九頁第四至十行）等情，為其主要論據之一。然檢察官於起訴書證據並所犯法條欄援引陳金祥供述：甲○○通知伊去承作西港鄉公所之工程，計有二十餘件，何某要求伊提供三廠商名稱俾便其指定公開比價，乃提供堂皇、立勝、永祥供何某簽擬指定；黃文福供陳：伊於八十五年甲○○代理西港鄉鄉長期間，因工程使用甲○○胞弟何慶忠經營豐旗公司混凝土而開始承攬西港鄉公所發包工程，乃借用仁中、三記配合工程比價，由伊告知投標金額，再配合將投標金額提高，因此每次均伊得標；丙○○供稱：於八十五年三月間，甲○○代理鄉長，代表會主席乙○○即要伊出面承攬西港鄉公所工程，公所發包工程幾乎以公開比價方式辦理，伊有華一及統勝二支牌照，乃再找立昇參與伴標，所以工程均可順利取得等情。又蔡鴻璋於檢察官偵查中供稱：陳金祥、黃文福、丙○○承攬工程參與比價之廠商，均是鄉長甲○○交待的，復對於檢察官訊問「比價有無公告及通知當地營造廠商？」答稱「有的，公告以後照相，但不久以後就被人撕下了，而寄給當地營造廠商，因時間很短來不及參與比價，而我們基層公務員，上級之指示，我們只有照辦，才以剩下最短時間通知地方營造廠商，使他們無法參與比價」各等語（八十六年度偵字第一二四九八號卷第一三四至一三五頁）。陳金祥、黃文福、丙○○、蔡鴻章等人上開供述各情是否屬實，苟陳金祥、黃文福、丙○○、蔡鴻章等人上開供述各情係屬事實，則縱依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及西港鄉公所依審計部八十年一月三十日台審部伍字第八００二０一六號函於八十年三月修正之「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」等規定，上開工程金額雖均在五百萬元以下，甲○○代理鄉長有指定廠商前來進行比價或議價之權限，然被告等與陳金祥、黃文福等人，倘由甲○○依事前謀議將上開工程，指定由丙○○、陳金祥、黃文福分別以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，而掌控西港鄉公所工程，圖由丙○○、陳金祥、黃文福等人以接近工程底價或以底價相同之價錢承作，此徒具形式之比價，如欠缺實質之正當性及公平性，其是否符合前述法令規定「其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」之趣旨，非無疑義，本院前次發回意旨亦已詳予指明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，仍認甲○○在公文上簽註指定三家比價，其並無違法云云，致其瑕疵仍然存在，遽行判決，有欠允當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十五年十月十二日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十五年十月十八日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第五五六八號

關鍵資訊