最高法院九十五年度台上字第五五九○號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五五九○號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 被　　　告　乙○○ 上列上訴人等因被告等違反商標法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三三九號、第三四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四二五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○自民國八十七年十一月間起，受僱於李國柱（業經判刑確定）所開設之「德昌金維士國際有限公司」（下稱金維士公司）擔任業務經理，從事機油推廣及銷售業務；黃啟勳（通緝中）則為李國柱所開設上豐汽車百貨量販廣場（下稱上豐量販廣場）之店長。甲○○、李國柱、黃啟勳均明知美商美孚股份有限公司、英商英國石油公開有限公司、美商艾克森公司、科威特商科威特石油公司，及英商蜆殼國際石油股份有限公司均係世界著名油類商品製造廠商，該五家公司所產製之機油均為廣銷國內及世界各地之產品。而如原判決附件所示之商標，係分別表彰上開五家公司產品信譽之商標圖樣，為世界著名之商標，且已分別向我國經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得指定使用於工業用油脂、潤滑油、機油等商品之商標專用權，仍在商標專用期間內。詎甲○○與李國柱、黃啟勳未經上開五家公司之同意或授權，竟基於概括犯意之聯絡，於八十八年四月二十五日，由李國柱以藍正夫之名義向不知情之廖三香承租台中縣太平市○○○路二一九巷六十五、六十七號，作為製造仿冒上開公司商標機油之地下工廠，由甲○○負責向「百福行」購進無品牌之機油，再由李國柱、黃啟勳委由不知情之呂理銘所經營之「太乙企業社」，以每支機油瓶新台幣（下同）六元五角之價格；以及委由不知情之趙東榮所經營之達鈺塑膠工業股份有限公司，以每支機油瓶身五元至六元之價格，陸續製造標示有如原判決附件所示商標圖樣之機油瓶身及瓶蓋（部分瓶蓋由達鈺公司轉介由不知情之協強公司代為生產），再由李國柱向黃淑瓊所經營之「大鋒行」訂購大型水塔，及向欣城印刷有限公司訂購條碼標籤（標籤內印製有表彰產品出產相關資訊之光學條碼）、外包裝紙箱等各項製造、包裝機油之相關設備。將上開向「百福行」購入之機油填充裝瓶，並僱用不知情之工讀生黃秋萍、綽號「少年仔」，及其他不詳姓名之成年男、女數人，將前揭灌有仿冒機油之成品予以加蓋、封罐及裝箱，冒充為上開五家公司之正牌機油，再以金維士公司及上豐汽車百貨量販廣場作為銷售通路。由甲○○負責向各量販店、修理廠及汽車精品店推銷上開仿冒機油；黃啟勳則負責在上豐量販廣場處理收貨及受貨，將仿冒機油以低於市價之價格，連續販售予不特定之顧客牟利，並將貼有偽造條碼之仿冒機油交付予顧客，主張該機油係正廠之產品，使客戶誤信係正廠之機油而購買，足以生損害於上開五家公司等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。另原判決並以公訴意旨雖指被告乙○○為金維士公司之股東兼名義負責人，其亦參與前揭偽造商標及販賣仿冒商標機油等犯行，認其亦涉犯修正前商標法第六十二條第一款之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因而撤銷第一審對於乙○○科刑之判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。惟查：㈠、刑法及刑法施行法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日生效實施。其中修正前刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。上述規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有變更，而新法有利於行為人者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依「修正後」之新刑法第二條第一項之規定，作為其比較新舊法律適用之準則，而無依「修正前」之舊刑法第二條第一項之規定比較適用新舊法律之餘地。原判決認定甲○○前揭販賣仿冒商標機油之犯行，係觸犯（修正後）商標法第八十一條第一款之於同一商品使用相同之註冊商標罪，及同法第八十二條販賣仿冒商標之商品罪。並於理由內說明：「按商標法於民國九十二年五月二十八日經總統令修正公布，自公布日起六個月後即九十二年十一月二十八日施行，將修正前商標法第六十二條、第六十三條修正為第八十一條、第八十二條，雖修正後第八十一條，並無如修前第六十二條以將『意圖欺騙他人』列入條文用語，惟販賣仿冒商品本有欺騙之意，故修正前之商標法第六十二條，與修正後第八十二條（按係八十一條之誤載）並無構成要件寬嚴之分，且經比較修正前、後之規定，二者之刑度均相同，依『修正前刑法第二條第一項前段之規定』，應適用修正後之商標法規定」云云（見原判決第十頁倒數第十二行至倒數第四行）。然查原審裁判時（九十五年七月五日），既已在新刑法修正施行之後，且新舊法關於犯罪構成要件已有變更，致犯罪構成要件之寬嚴有別（詳如後述），依上說明，自應適用修正後之新刑法第二條第一項之規定，作為其比較適用新舊法律之準則。乃原判決竟認新舊法之犯罪構成要件並無寬嚴之分，而適用修正前之舊刑法第二條第一項，作為其比較適用新舊法律之依據，依上說明，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、按比較裁判前之法律與裁判時之法律何者較為有利於行為人，應綜合與罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，不能僅以法定刑度之高低，作為其審酌之唯一標準。查舊商標法第六十二條第一款之罪，於九十二年十一月二十八日商標法公布修正後，改列於現行商標法第八十一條第一款，其法定刑度雖未修正，但現行商標法第八十一條第一款之罪之構成要件為「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」；而舊商標法第六十二條第一款之罪之構成要件則為「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」。前者不以「意圖欺騙他人」為要件，後者則必須行為人主觀上具有欺騙他人之意圖，始成立該罪，是新舊商標法對於上開罪名之構成要件難謂全無寬嚴之分。若行為人具有欺騙他人之意圖，依上述新舊法均可成立犯罪，是上述新舊法構成要件不同之情形，對於具有欺騙他人意圖之行為人而言，固可認為並無「有利或不利」之情形。但若行為人並無欺騙他人之意圖，依新法雖不影響於其犯罪之成立，但依舊法即與犯罪構成要件不合。因此，對於不具有欺騙他人意圖之行為人而言，新舊法即發生有利或不利之比較問題。故法院於比較上述新舊法何者較為有利於被告時，自應將上述新舊法不同之犯罪構成要件，以及被告主觀上是否具有欺騙他人之意圖，一併加以審酌，始能獲致正確之結論。又行為人販賣仿冒商標之商品時，其主觀上是否具有欺騙他人之意圖，應視具體情形而定，不宜一概而論。例如行為人於販賣仿冒商標之商品時，故意向購買者隱瞞實情或謊稱係真品者，固可認其主觀上具有欺騙他人之意圖；但若購買者本屬知情仿冒，而行為人亦未故意隱瞞實情或謊稱係真品者，即難謂其主觀上具有欺騙他人之意圖。乃原判決理由竟謂：「雖修正後第八十一條並無如修正前第六十二條以將『意圖欺騙他人』列入條文用語，惟販賣仿冒商品本有欺騙之意，故修正前之商標法第六十二條與修正後第八十一條（原判決誤載為八十二條）並無構成要件寬嚴之分，且經比較修正前、後之規定，二者之刑度均相同，依修正前刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之商標法規定」云云（見原判決第十頁倒數第九行至倒數第四行）。其未依個案具體事實加以衡酌，遽認販賣仿冒商品者均具有欺騙他人之意圖，並據此謂前揭新舊法並無構成要件寬嚴之分，而僅以新舊法之法定刑度相同，即認新舊法對於被告甲○○並無有利不利之情形，進而據此適用修正後（即現行）商標法第八十一條第一款之罪論科，依上說明，其適用法則亦有不當。㈢、查刑法已於九十四年二月二日將第五十五條後段之牽連犯，及第五十六條之連續犯規定刪除，並於九十五年七月一日生效實施。故被告犯一罪而其方法或結果之行為，或被告犯同一罪名之連續數行為，均在新法施行前者，法院於新法施行後裁判時，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於被告之法律處斷（本院九十五年度第八次刑事庭會議提案五之㈢、㈣決議參照）。本件被告甲○○行為時均在新刑法修正以前，原審於裁判時已在新刑法實施以後，原判決並未適用新刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較，並敘明何者較為有利於甲○○之理由，乃逕予適用修正前刑法第五十六條之規定，就甲○○多次仿冒商標、販賣仿冒商標之商品及行使偽造準私文書之犯行，各論以連續犯一罪，並均加重其刑；復以其所犯上開三罪間，具有方法目的之牽連關係，而依同法第五十五條後段之規定，從一重依連續行使偽造準私文書處論斷（見原判決第十一頁第二行至第六行），依上說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法。又被告甲○○行為後，刑法第二百十條、第二百十六條，及第二百二十條第一項、第二項均未曾修正，自無所謂修正前或修正後之問題。乃原判決理由竟謂甲○○所為係犯「修正前刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪」云云（見原判決第十頁最末二行），亦有可議。㈣、本件公訴意旨指甲○○犯本罪之時間，係自「八十七年十月間起，至八十八年八月三十一日止」。原判決雖認定甲○○犯罪時間係自「八十八年四月二十五日起，至八十八年九月八日止」（見原判決第二頁第十一行及附表六所載查獲時間）。但其對於公訴意旨所指康某犯罪時間超過原判決所認定之部分（即八十七年十月間起，至八十八年四月二十四日止），究應諭知有罪、無罪或不另為無罪之諭知，並未一併加以審判或說明，自有已受請求之事項而未予判決之違法。又原判決對於其認定康某犯罪時間超過公訴意旨所指之部分（即八十八年九月一日至同年月八日部分），亦未說明其何以得就該未經起訴部分一併加以審判之理由，亦有理由不備之可議。㈤、本件依原判決事實之認定，甲○○夥同李國柱、黃啟勳等人製造標示有如原判決附件所示商標圖樣之機油瓶身及瓶蓋，並訂購印製有表彰產品出產相關資訊光學條碼之標籤及外包裝紙箱等相關設備，將其等向「百福行」所購入之機油填充裝瓶，再將灌有仿冒機油之成品予以加蓋、封罐及裝箱，冒充為上開五家公司之正牌機油，再將仿冒之機油以低於市價之價格販售予不特定之顧客牟利，並將貼有偽造條碼標籤之仿冒機油交予顧客，主張該機油係正廠之產品，使客戶誤信係正廠之機油而購買等情。倘若無訛，則康某所為除犯前揭商標法之罪及行使偽造私文書等罪外，是否併觸犯詐欺取財罪？原判決對此未一併加以審究論敘明白，亦嫌理由欠備。㈥、原判決認為本件尚無證據證明乙○○參與本件販賣仿冒商標機油之犯行，惟卷查共同被告甲○○於法務部調查局台中縣調查站八十八年九月十三日調查時陳稱：「……據我事後瞭解，產製仿冒機油之工廠係由自稱『王弘志』之李國柱所開設，並由知情之乙○○、黃啟勳共同協助經營」、「另乙○○指示我向台中市○○街三七九號一樓『百福行』辦理採購前述仿冒美孚機油等品牌機油作為公司進貨依據，以規避查緝……所以我確知該仿冒工廠係王弘志、黃啟勳、乙○○等人所開設；另乙○○所指示要我採購仿冒機油之『百福行』，亦在案發後即停止營業，負責人已無法聯絡，故我知悉彼等有開設地下工廠，製造、販售仿冒前述知名品牌機油情事」、「據我瞭解前述物品（指調查機關查獲之機油容器、包裝紙箱及仿冒商標等物）均係乙○○及黃啟勳二人所有，彼二人係以金維士公司作幌子，而私下從事仿冒機油不法情事」等語（見八十八年度偵字第三○八三號偵查卷第十一頁、第十五頁反面、第十六頁）。原判決雖以甲○○所陳內容中含有「據我事後瞭解」及「所以我確知」等語詞，認其所述均屬推測或傳聞之詞，而不予採信。然查甲○○瞭解或確知上情之原因，茍係全出於聽聞他人所述，固屬傳聞之詞。但若係基於其親身接觸、觀察或體驗相關人、事、物而知悉上情者，即難謂其所述全屬推測或傳聞之詞。且依其所述「乙○○指示我向『百福行』辦理採購前述仿冒美孚機油等品牌機油作為公司進貨依據，以規避查緝，所以我確知該仿冒工廠係王弘志、黃啟勳、乙○○等人所開設」等語觀之，其似因乙○○曾指示伊向「百福行」採購仿冒機油作為公司進貨之依據，藉以規避查緝，故而確信上述仿冒機油工廠係乙○○等人所開設，此部分似非聽聞他人之詞。究竟實情如何？猶有詳加調查審究明白之必要。原審並未就甲○○何以能瞭解或確知乙○○亦參與共同犯罪之原因，以及其為上開陳述所憑之依據為何？詳加究詰訊問明白，遽謂其所述係推測或傳聞之詞，而不予採信，自嫌速斷。㈦、卷查台中縣調查站在金維士公司所搜獲之銷售資料中，依其中扣押編號八「８７、１２、２５入包裝材料庫存明細表」所註記之庫存材料有「埃索機油商標標貼二萬只」、「ＢＰ機油商標標貼二萬只」、「金美孚汽油機油商標標貼二萬只」、「埃索機油膠瓶二萬只」、「金美孚機油膠瓶二萬只」等物（見他字第三○八三號偵查卷第八頁後段乙○○之訊問筆錄）。而證人即「太乙企業社」負責人呂理銘於台中縣調查站調查時亦證稱：「……與王先生（指李國柱）洽談，當時渠選擇一支編號九十號，銀色機油瓶，並下單四千八百支，我於八十七年十月中旬及下旬分兩次交貨……八十八年初該公司王先生又以電話通知……要我製作一支我所開設之一公升容量之綠色機油瓶……訂單之數量為二萬支。」等語（見同上他字卷第三十七頁），並有八十七年十一月之收據一紙扣案可稽（見扣押物編號四）。由上述證據資料可見李國柱至遲自八十七年十間起，即已販入或製作仿冒商標之標貼及機油瓶等物，而有製造及販賣仿冒機油之犯行。原審未審酌上揭證物資料，遽認李國柱製造仿冒機油之時間係在八十八年四月二十一日租用前揭地下工廠之後，並以乙○○於李國柱被查獲前約半年（即八十八年三、四月間）即已退股，未參與本件犯行等情，而為其有利之認定，尚嫌調查未盡。㈧、原判決以乙○○雖曾入股金維士公司新台幣（下同）二百萬元，而為該公司之股東兼名義上之負責人，惟已於八十八年四月間退股，由李國柱交付黃啟勳所簽發之五十萬元支票共四張予陳國堂，其中三張已兌現，有彰化商業銀行太平分行函暨支票正反面影本，及大眾銀行台中分行函暨歷史交易資料可憑，因認乙○○所辯其早已退股，並未參與本件犯罪一節為可信（見原判決第六頁倒數第九行至最末一行）。然卷查上述銀行函文及支票影本內容，僅有一張黃啟勳簽發之五十萬元支票（發票日八十八年七月三十日，付款人為彰化商業銀行太平分行）經由乙○○設於大眾銀行台中分行之帳戶兌領之資料（見原審卷第一三一頁至第一三四頁），並無黃啟勳所簽發其他二張五十萬元支票兌領之資料。原審未進一步向乙○○或黃啟勳追查另外二張五十萬元支票入帳兌領之情形，以及另外一張五十萬元支票未能兌現之原因，遽認乙○○已於八十八年四月間退股，而以此據為其有利之認定，亦有調查未盡之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十二　日最高法院刑事第四庭審判長法官池　啟　明法官郭　毓　洲法官韓　金　秀法官黃　梅　月法官洪　明　輝本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十六　日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第五五九○號

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