九十五年度台上字第五八九一號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：95 年 10 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五八九一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃秋雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一三三三０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、按施用毒品之人供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，否則即應為被告有利之認定，原判決係採用證人孫玉森之供述為認定上訴人犯行之依據，但其毒癮非常重，孫玉森在警方疲勞訊問或條件交換下，其不堪久熬或利益交換情況下所為供述是否真實，非無疑問，原判決採信孫玉森供詞，顯有違證據法則。⑵、孫玉森供稱其男友張文雄都是向綽號「阿鳥」（即上訴人）買毒品海洛因，故伊亦向上訴人購買；然張文雄於偵訊筆錄卻稱毒品是向綽號「阿偉」買的，已足證孫玉森所言不實。況孫玉森供稱伊前後向上訴人購買六次，每次均買一錢，價錢新台幣（下同）一萬二千元，為警查獲該次六包亦是向上訴人購買，然為何所查扣之毒品毛重為五點二公克，而非一錢三點二公克？另檢察官提出上訴人行動電話通聯紀錄均無孫玉森所提及之交易時間，更證明孫玉森是配合警方而陷害教唆，並無證據力至明，原判決為上訴人不利之判決自屬違法及有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。⑶、被查獲前，上訴人接獲孫玉森要借錢之電話，並未說到要半兩海洛因，且據孫玉森所言，伊先前均買一錢，而非半兩，且對半兩價錢多少亦無言明，上訴人如何能因接獲其電話即有默契得知孫女購買毒品之數量及價格？原判決認定上訴人已有著手出售行為，顯係以推測或擬制方法為判決之基礎。自屬違法云云。惟查本件原判決認定孫玉森於民國九十一年七月十七日下午五時許，在桃園縣中壢市○○路二四三號前，因持有欲施用之第一級毒品海洛因六包，當場為警查獲，願與警方配合，於同日下午五時三十九分二十五秒以其所有之行動電話撥打上訴人之行動電話聯絡，佯稱欲向上訴人購買第一級毒品海洛因半兩，上訴人因持有第一級毒品海洛因本來即有販賣營利之意，二人約定在桃園縣平鎮市○○路○段八十九號之「全家便利商店」前交易，孫玉森即由警方陪同至現場等候。而於十八日零時二十分許，上訴人將海洛因析離一小包半兩攜帶於身準備交易，駕駛車牌號碼QI-0357 號之自用小客車前往赴約，經孫玉森指認而為警上前盤查而查獲，並在上訴人手提包、汽車內扣得海洛因五包（淨重二九點五三公克）及十四萬八千五百元，及其行動電話二支等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑，係依憑上訴人坦承接獲孫玉森電話而到上址為警查獲，並被查扣上揭毒品等情之自白、證人劉建國（即查獲之員警）、孫玉森之證詞、和信電訊股份有限公司通聯紀錄、卷附法務部調查局鑑定報告等證據資料為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、證人劉建國證稱本案查獲上訴人係因先查到孫玉森持有毒品海洛因，請孫玉森協助辦案，孫玉森就打電話約上訴人見面等情，核與證人孫玉森結證：「那天我是用警察或我自己的電話打電話給被告，說要買『東西』（即毒品海洛因），請他到新屋交流道全家福便利商店前。我有跟他說叫他帶半兩的東西出來。」等語相符。㈡、又上訴人於第一審經訊問是否因接獲證人孫玉森之電話，始到查獲地點一事，上訴人亦供稱：「應該是有接一通，我當時是要去苗栗是在路上接到她的電話，她在電話中問我毒品買賣行情，她的毒癮很大」等語，且有電話通聯紀錄可憑，足認上訴人確實與證人孫玉森於被查獲前，達成交易第一級毒品海洛因之合意，上訴人即先析離一小包攜帶於身上，進而赴約，在尚未交付毒品前，即為警查獲。㈢、所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件上訴人自始即有販賣毒品之犯意，警方係為取得證據，透過證人孫玉森佯稱購買，待上訴人攜帶毒品前來，著手於販賣行為時，加以逮捕；與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受「陷害教唆」始為之者，迥然有別。上開證據，自不能指為非法取得之證據等理由綦詳，其採證論述核與證據法則、論理法則、經驗法則均無違背。又查上訴人與孫玉森在電話中既談及毒品行情，孫玉森並叫上訴人帶半兩出來，二人顯係已談及行情價計算該半兩海洛因之價錢，原判決認定渠等已達成毒品交易之合意，並無違背經驗法則；上訴意旨⑶尚難認上訴第三審之適法理由，其餘上訴意旨係對原判決已調查明確並於判決內說明之事項，徒憑己見重為事實之爭執，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月二十六日最高法院刑事第七庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十一　月　一日M

最高法院九十五年度台上字第五八九一號

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