九十五年度台上字第六二三七號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：95 年 11 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六二三七號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月三十一日第二審更審判決（九十四年度金上更㈠字第三八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第六○五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○於第一審時供稱：「林慶勳是我的連襟，我太太投資這個我並不清楚，後來到（民國）八十六年六月時，我太太生病很嚴重，叫我去公司瞭解這個投資案，我並未參與投資」等語，依被告所述，鴻利國際有限公司（下稱鴻利公司）在八十六年六月時還在營業。證人林紹熙在第一審另案（九十年度訴字第一一一八號）審理中經訊以：「你說公司於八十六年即解散，證明資料？」時，供稱：「沒有，只有八十六年十月一日申請之證據資料，那天是辦到好之日期，之前是會計師在辦理」等語，而依其當庭提出之鴻利公司營利事業登記資料明細表所示，該公司係自八十六年十月一日至八十七年九月三十日停止營業，可見鴻利公司係自八十六年十月一日起停止營業。原判決對此不利被告之事證，未予審酌，亦未向經濟部及稅捐機關調閱鴻利公司資料，查明該公司何時停止營業，自有判決理由不備及調查未盡之違法云云。惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。公訴意旨認被告涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪嫌，係以林紹熙、林慶勳於第一審九十年度訴字第一一一八號違反期貨交易法一案（下稱另案）中，自白鴻利公司有非法經營期貨交易業務，且有扣案如原判決附表（下稱附表）壹、貳所示之物品，為其論據。原判決以本件固扣得如附表壹、貳所示物品，惟該扣案物品，全部業於九十一年四月十八日銷燬，有調取扣押物條一紙在卷可稽；另其中發還林紹熙部分之物品，業據其於第一審另案中經訊以：「在你家查扣之東西，何樣跟鴻利公司有關？」時，供稱：「都跟鴻利公司無關」，復於本件在原審經訊以：「關於公司的外匯資料確認書等資料，於九十年間發回給你，是否正確？」時，證稱：「我的判決完了之後，我有拿一些證物回來，這些證物我已經銷燬掉了」各等語。而附存於台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五九二號卷內第三十一頁至第三十八頁之鴻利公司損益表、資產負債表、交易口數表及現金收支表等，均為八十六年五月間期貨交易法公布施行前之資料（期貨交易法於八十六年三月二十六日公布，同年六月一日施行），尚無從以扣案證物認定被告涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。林紹熙、林慶勳固於第一審另案中，對於鴻利公司非法經營期貨交易業務之犯行自白不諱，且依渠等在偵查中之供證，及劉正德（即劉俊宏）在原審之證述，鴻利公司係由被告籌備設立並邀集渠等共同出資，而以經營外匯保證金交易為其業務。惟林紹熙於原審證稱：其有看到八十六年五月之交易口數，但對於八十六年五月之後口數表，伊即無印象；劉正德亦證稱：其僅做三、四個月就離職，還沒有結束營業前，伊就離職了，對於公司何時營業，均不清楚各等語。而卷附鴻利公司之營利事業登記資料明細表及公司基本資料表，亦載明公司負責人為林慶勳，停業起日為八十六年十月一日，而被告亦供稱：「公司四、五月間就沒有在經營了」等語，參諸林紹熙、劉正德上開所證，並無何積極證據足資證明被告於八十六年六月一日仍有未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業。則依扣案物品或林慶勳、林紹熙、劉正德之證述，均無從證明被告於八十六年六月一日仍有未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業。是除林慶勳、林紹熙於另案之自白（八十七年五月以後經營期貨部分，與被告無關）外，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：依被告在第一審之前揭供述內容以觀，僅表示其妻於八十六年六月間，要其至鴻利公司瞭解投資之情形，尚非可執為其係陳述鴻利公司當時仍在營業之論據。而林紹熙在第一審另案中既供述，鴻利公司在八十六年十月一日辦妥停止營業登記之前，即已由會計師辦理申請，顯見八十六年十月一日僅係形式上辦妥停止營業登記之日期，並非實際上亦係該公司停止營業之時間。則原判決依憑卷內資料，據以判斷不能證明被告參與經營之鴻利公司有於八十六年六月一日以後繼續營業之事實，與卷證資料即無不合，亦無調查未盡或理由不備之可言。上訴意旨所執各點，要屬單純之事實爭執，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　十五　日最高法院刑事第十一庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　月　二十二　日V

最高法院九十五年度台上字第六二三七號

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