九十五年度台上字第六四０一號｜刑事：貪污｜裁判日期：95 年 11 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四０一號上　訴　人　甲　○ 選任辯護人　朱子慶律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　蕭維德律師上　訴　人　丙○○ 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九七七號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理　由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）無罪之判決，改判論處甲○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有非公用私有財物罪刑；論處丙○○非公務人員與依據法令從事公務之人員，共同侵占職務上持有非公用私有財物罪刑；依牽連犯從一重論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有非公用私有財物罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事項，詳實記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實之記載先後兩歧，或事實記載與理由說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄僅記載：「鄭生於購得台北縣警察局海山分局（下稱海山分局）拖吊場上開違規逾期未領汽機車（汽車共七十二輛、機車共七十三輛）拆解處理，連同當時金協聯實業有限公司（下稱金協聯公司）裡面，尚存有之其他廢棄機車，總計機車一六六輛，一併列入製作警環標售廢汽機車登記清冊（下稱警環清冊）……以請領貼補費用，由丙○○陪同至海山分局拖吊場辦公室請該單位在清冊上蓋章證明，乙○○明知清冊上之汽、機車未經公開標售，乃其與甲○、丙○○私下變賣之職務上持有非公用財物，且鄭生此舉是為實現原價購廢汽、機車之目的，竟對值班台入內探詢鄭生等人來意之警員連志仲佯稱：『鄭生與丙○○是來蓋汽、機車之代保管條』，並逾越權限，同意『鄭生』使用放置於辦公室桌上之海山分局拖吊場告發專用章，蓋於上開警環清冊之『警環單位標售欄』內，表示該廢棄汽、機車係海山分局拖吊場標售用意之證明。使鄭生得以向財團法人台灣產業服務基金會（下稱產基會）申報為海山分局拖吊場標售之廢棄車輛，足以生損害於海山分局拖吊場及產基會廢棄汽、機車稽核之認證」等情（見原判決第三頁倒數第六行至第四頁第十行），但對乙○○究係何時同意鄭生使用放置於辦公室桌上之海山分局拖吊場告發專用章，蓋於警環清冊之「警環單位標售」欄內之攸關犯罪時間之事項，並未於事實欄明白認定，詳細記載，已不足為適用法律之依據。又依上所述，原判決事實初記載鄭生係將其向海山分局拖吊場購得之違規逾期未領汽車七十二輛、機車七十三輛，連同金協聯公司內存之其他廢棄機車，總計機車一六六輛，一併列入警環清冊，持請海山分局拖吊場在該清冊上蓋章，憑以向產基會申請稽核認證等情，然嗣又認定乙○○明知警環清冊上之汽、機車，乃其與甲○、丙○○私下變賣之職務上持有非公用財物，卻逾權同意鄭生蓋用海山分局拖吊場告發專用章於警環清冊上云云，關於上開警環清冊究僅記載上訴人等擅自變賣之海山分局拖吊場內違規逾期未領汽、機車，抑尚包括金協聯公司內所存之廢棄機車，事實之記載亦先後兩歧；另原判決理由內就該海山分局拖吊場告發專用章究係何人蓋於警環清冊上乙情，以丙○○、乙○○及鄭生所陳分歧為由而未予明確認定（見原判決第十二頁倒數第七行至第十三頁第十五行），但事實欄明確記載係鄭生蓋用海山分局拖吊場告發專用章於上開警環清冊上，事實之記載與理由之敘述復不盡相符，自有判決理由矛盾之違法。㈡、侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）三千萬元以下罰金，貪污治罪條例第六條第一項第三款定有明文。原判決既認定乙○○係牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有非公用私有財物及刑法第二百十一條之偽造公文書二罪，應從一重之侵占職務上持有非公用私有財物罪論處（見原判決第二十七頁第六行至第八行、第二十八頁第三行至第五行、第八行至第十行），且未說明乙○○有何減輕其刑之情形，竟斟酌量處乙○○有期徒刑四年六月，顯已逾法定刑為五年以上有期徒刑之規定，亦難認為適法。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款亦有明文規定。本件依據檢察官起訴之事實係指：「……由乙○○安排，丙○○居中介紹，甲○與丙○○共同意圖為自己不法之所有，先由丙○○介紹專事解體汽機車之金協聯（公司）負責人鄭生洽購該批汽機車，經鄭生於民國八十八年二月間前往海山分局拖吊場估價，甲○、丙○○在場陪同估價，並告知鄭生前述二九一七號函（應為海山分局八十七年十一月四日海警交字第二七七一九號函之誤載，下仍稱二九一七號函；汽車五十一輛、機車四十六輛）、第二六三三號函（汽車二十一輛、機車二十七輛）之違規逾期未領車輛及場內未立案之無牌汽機車等係經公開標售，由丙○○得標，請鄭生拖走拆解……使不知情之鄭生以三十五萬元買下該批違規逾期未領車輛並拖至金協聯公司解體場……」等情（見起訴書第三頁第二行至第十行），亦即認海山分局拖吊場遭上訴人等侵占、盜賣之汽、機車，除上開二九一七、二六三三號二函所指違規逾期未領車輛共汽車七十二輛、機車七十三輛外，尚包括該拖吊場內未立案之無牌汽、機車。原審僅就上訴人等侵占、盜賣上開二函所指之汽車七十二輛及機車七十三輛部分予以判決（見原判決第二頁倒數第二行至第三頁第十行），對檢察官起訴之上訴人等另侵占、盜賣該拖吊場內未立案之無牌汽、機車部分，則未予裁判，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。㈣、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處上訴人等犯罪證據之法務部調查局八十九年七月十四日（89）陸㈢字第八九一三０三三九三號鑑定通知書（見偵字第一六九七七號卷第二十頁），除於鑑定方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」及記載鑑定結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定上訴人等犯罪之依據，並有未當。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又刑法第五十五條之牽連犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　　月　二十三　日最高法院刑事第十一庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十一　　月　　三十　日Ｒ

最高法院九十五年度台上字第六四０一號

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