九十五年度台上字第六五一號｜刑事：強盜｜裁判日期：95 年 02 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六五一號上　訴　人　甲○○ 號（現另案在台灣屏東監獄執行中）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一八一一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）上訴人之綽號並非叫「小新」，卷內證據除共犯李建和一人曾供述上訴人綽號叫「小新」，有共同參與作案外，別無一人指認上訴人即係「小新」有參與本件強盜犯行；證人鄭文旗、鄭進益、江春榮、許信全均未能指證上訴人即「小新」；扣案之番刀經鑑定亦無上訴人之指紋；自不能單憑共犯李建和之指證，認上訴人有參與犯案。（二）原審更㈡審審判長以遠距訊問方式，問證人李建和：「甲○○的綽號叫甚麼？」李建和答稱：「阿華。」經審判長誘導訊問：「甲○○不是叫<小新>嗎？」李建和才答稱：「是。」訊問證人江春榮時，則答稱不認識、沒見過上訴人等語，由此可見共犯係另有其人，非上訴人等語。惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（處有期徒刑玖年），係以上訴人如何於原判決附表（下稱附表）編號一所示之時、地與李建和、江春榮等人；附表編號二所示之時、地與李建和、江春榮、鄭進益等人；附表編號三所示之時、地與李建和、江春榮、許全信等人，先後共同為附表編號一、二、三所載強盜犯行之事實，業據證人即共犯李建和於偵查中及第一審證述甚詳，及依憑（一）證人即被害人高天龍、黃石柱、吳素慧（附表編號一），蔡志鴻、何豐勝、林志忠、林志成、陳春菊、許振福（附表編號二），林舉華、吳再春、沈華山、林文進（附表編號三）等人之證供，（二）扣案之不具殺傷力之玩具手槍一支、番刀一把、頭套一個、土製爆裂物一枚，（三）卷附內政部警政署刑事警察局民國九十二年三月十三日刑偵五字第○九二○○四○八八四號鑑驗通知書（扣案之土製爆裂物經鑑驗結果認具有殺傷力），（四）贓物認領保管收據等證據資料，為其論罪依據。並敘明（一）證人李建和於警詢時供稱參與附表所示三件強盜犯行之男子，係綽號「小新」之人，身高約一六五～一七○公分，年約二十五歲至三十歲間，住鳳山市地區（見警卷<二>第一七頁）；審判中並具結證稱平時以「小新」稱呼上訴人，上訴人的綽號叫「小新」，有參與附表編號一、二、三等三件強盜案之犯行（見第一審卷第九二頁，原審更㈡卷第一五九頁）；另證人鄭文旗、鄭進益於警詢及偵、審中均分別證稱綽號「小新」者有參與附表編號二之協和汽車商行強盜一案（見警卷<二>第四至六、九頁，偵字第五二三○號影印卷第一三六至一三九頁，第一審卷第一○一、一○四、一一○頁）。而上訴人係五十九年二月五日出生，住高雄縣鳳山市，身高一七○公分，有卷附之年籍、口卡資料可憑，與證人李建和所指參與共犯強盜案之「小新」特徵相符。（二）上訴人於第一審供稱「我之前不認識李建和，後來和江春榮認識，江春榮才介紹李建和給我認識，我有和他們出去，……。」（見第一審卷第九九頁）；證人李建和亦結稱上訴人是經由江春榮在鳳山市某餐廳飯局上引薦認識（見原審更㈡卷第一五八、一六○頁）；證人江春榮雖稱伊不認識上訴人云云，但此與上訴人及證人李建和上引一致之供證不合，係屬迴護之詞，不足採信。證人李建和與江春榮、上訴人間並無債務或仇怨，如非確有其事，殊無一再虛詞誣指上訴人及江春榮有共同參與附表所示強盜犯行之理，上訴人所辯以前喝酒時因與李建和爭風吃醋，及李建和曾要向伊借錢，才故意咬人云云，為卸責之詞，並無可採。（三）參與附表編號三強盜案之證人即共犯許全信證稱：「我和金獅（指李建和）去，其他二人有帶頭套，是金獅的朋友我不認識，都是金獅聯絡的。」（見原審上訴卷第九八至一○○頁）；證人鄭文旗、鄭進益雖證稱不敢確定「小新」是否即係上訴人；被害人蔡志鴻、何豐勝、林志成、林志忠、陳春菊、許振福、林舉華、吳再春、沈華山、林文進等人，因事起倉促，或搶匪有戴頭套，而未能確認上訴人是否有參與強盜犯行；及送驗番刀雖未發現有清晰可供比對之上訴人之指紋；說明均不足執為上訴人有利認定之理由。對於上訴人否認犯行，悉依卷證逐一指駁說明，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。查（一）上訴人於第一審所供稱「我之前不認識李建和，後來和江春榮認識，江春榮才介紹李建和給我認識，我有和他們出去，但沒有行搶。」等語，係於證人李建和當庭指證其與上訴人、及其他共犯如何共同參與犯下附表所示三件強盜案之犯行後，經審判長詢問上訴人「對證人李建和之證言有何意見？」時所為之供述，有第一審之審判筆錄可稽（見第一審卷第九一至九九頁）。依此，則上訴人於李建和與其同夥等人犯案時皆有「一起出去」，僅以其未參與行搶置辯而已。上訴人既於李建和等強盜集團作案時一起出去，被害人等復均指證作案歹徒有四人，則證人李建和供證其中一人係上訴人，並無悖乎經驗法則。（二）原審審判長訊問證人李建和：「甲○○的綽號？」固據李建和證稱：「我都叫他阿華，我與他相處不是很久，有點忘記。」審判長又問：「小新是誰？」證人李建和則答稱：「對，甲○○的綽號就是小新。」有原審審判筆錄可稽（見原審更㈡卷第一五九頁），上訴意旨<二>徒認有誘導訊問之情形，自無可取。（三）按接觸物品後，不能驗出指紋之原因有多端，諸如不使指紋遺留於物品上，或不以手指指紋處碰觸物品，或碰觸後拭去所留指紋，或因他人再碰觸、拭去、掩蓋原留指紋……等等，不一而足。本件扣案之番刀自九十二年二月十七日為警查獲後，迄原審於九十四年六月二十二日發文送請法務部調查局為指紋鑑定，此期間歷經司法警察查扣、移送檢察署贓物庫保管及第一、二審多次調取、提示證物等過程，已有多人因不同原因而觸摸過，鑑定機關自無法採集到可供比對之清晰指紋，自不能僅因自上開番刀上未能採得指紋，即全盤推翻或否認上開事實，而為上訴人有利之認定。其他上訴意旨係對原審採證認事之職權適法行使，及原判決已論駁說明事項，徒憑己見重為事實爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　　九　　日最高法院刑事第七庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　十四　日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第六五一號

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