九十五年度台上字第六九０四號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：95 年 12 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九０四號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 上　訴　人即　被　告　丙○○ 上列一人選任辯護人　簡燦賢律師謝志嘉律師上　訴　人即　被　告　戊○○　男民國43年3月15日生丁○○　男民國39年1月24日生共　　　同選任辯護人　簡燦賢律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年三月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一０八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。理由 撤銷發回部分（即甲○○、乙○○部分）本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）係花蓮縣政府農業局（下稱農業局）水土保持課技士，先後於民國八十四年間及八十六年一月間起，擔任奇美橋災害修復工程（下稱系爭工程）承辦人，負責辦理工程發包、審查、估驗計價等工作，為依據法令從事公務之人員。八十四年六月間，由丁○○向新原工程有限公司（下稱新原公司）借牌，以新台幣（下同）六千六百萬元標得上開工程，並於同年六月三十日與農業局（應係花蓮縣政府）簽約後，復以五千八百萬元委由鍾兆雲（已死亡）及丘貫一（第一審法院通緝中）負責施工，行政事務仍由丁○○負責；花蓮縣政府復委託東陽工程顧問有限公司（下稱東陽公司，丙○○、戊○○分別為該公司之實際負責人及監造負責人）辦理系爭工程之設計及監造工作。渠等均明知應依照工程合約圖說按圖施工，竟於施作場鑄基樁工程時，未報經主辦單位農業局水土保持課同意，即擅自未依合約圖說施作共計二百四十尺長之場鑄基樁，改採以嵌入岩壁方式施工，工程款僅支出三十餘萬元，並在監工日報表及基樁完整性試驗報告為不實之記載，偽稱已施作完成場鑄基樁，據而向農業局請領估驗基樁工程款三百二十四萬零四十八元。被告甲○○明知承包商擅自改變施工方法，未依合約施作場鑄基樁，竟仍在不實之監工日誌上核章，由新原公司於八十五年二月六日，如數請領上開基樁工程款。被告等二人又與丙○○、戊○○均明知由丁○○、鍾兆雲、丘貫一實際承作之系爭工程經審計部台灣省花蓮縣審計室（下稱審計室）於八十四年十月二十三日、八十五年三月十九日、同年九月二十四日、八十六年四月二十二日、同月二十三日派員抽查，發現有未依合約圖說施工、鋼筋數量不足、混凝土強度不足、未按日填寫監工日報表、未實施工程品質管制措施等多項缺失，並函請花蓮縣政府予以糾正，詎被告等二人與丙○○、戊○○等人罔顧審計室之糾正，明知上述缺失未改正前，包商不得繼續施工，竟任令繼續施工，迄八十六年六月二十八日止，共計核准估驗計價四次，支付工程款二千九百七十萬元，嗣於八十六年六月三十日，該工程西橋台自南端隔樑起至第十節，全部斷裂墜落秀姑巒溪河道，始經查悉上情等情。因認被告等二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利，刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書等罪嫌云云。經審理結果，仍認不能證明被告等二人犯罪，因而維持第一審諭知其二人均無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。惟按：㈠、判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由內說明：「系爭工程係由東陽公司負責監督承包商施工品質，農業局僅負責監督東陽公司是否依約履行職務，並無需要每日或定期至工地查驗施工品質或有無按圖施工，被告甲○○僅是負責作書面審查及『視工程業務需要採取不定期前往現場查驗』而已，有花蓮縣政府九十三年三月四日府政查字第０九三００二九八五二０號函在卷可稽（見原審《指第一審卷》卷㈡第二七五頁），因『農業局與承包商間並無契約關係』，農業局並不負有查驗施工品質之責，故被告甲○○既『無需至施工現場察看』，能否知悉承包商擅自變更施工方法，並非無疑。」等旨，資為其認不能證明被告甲○○有犯罪故意之論據之一（見原判決第九頁，理由乙、《一》之㈠）。然查：花蓮縣政府上開函文說明：被告甲○○負責「視工程業務需要採取不定期前往現場查驗」等旨，原判決既予援用，竟又為被告甲○○「無需至施工現場察看」之論斷，非無判決理由矛盾之違誤。②原判決於同案被告丙○○、戊○○、丁○○（其三人上訴部分詳後述）有罪部分，其犯罪事實係認定：系爭工程由丁○○借用新原公司之牌照，向農業局（應係花蓮縣政府）標得等情（見原判決第二頁，事實第一至四行）。倘若不虛，花蓮縣政府與標得該工程之新原公司間，自有承攬契約存在；乃原判決於被告等二人無罪部分之理由，竟復說明「農業局（應係花蓮縣政府）與承包商間並無契約關係」等語（見原判決第九頁倒數第七至六行），亦有可議。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。依卷內資料，負責系爭工程實際施工之鍾兆雲於生前，在法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮調查站）應詢時，陳稱：「（以嵌入岩壁方式施工之工程款）約三、四十萬元。」「（依合約圖說施作二百四十公尺場鑄樁之工程款為）三百二十四萬零四十八元。」等語（見花蓮調查站卷第八十五頁背面）。該項供詞如果可信，則系爭工程未依合約圖說施作場鑄基樁工程，而擅改嵌入岩壁方式施工，顯非無利可圖。原判決就此不利於被告等二人之證據，並未說明其何以不足採取，亦未敘明承包商如果無利可圖，何以擅自變更合約圖說之理由，即認「場鑄基樁工程費用僅一百四十萬七千一百二十元，有工程明細表可稽，而承包商以嵌入式施工方法之工程費初估達一百四十一萬八千六百元，自不能謂承包商擅自變更施工方法，即當然發生圖利之結果」等情（見原判決第十一頁理由乙、《一》之㈣末五行），自有判決理由不備之違法。㈢、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其就應行調查之證據已否盡其調查之職責而定；如有應調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且其所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦難期正確，從而並影響真實之發現，所為之判決，即難謂適法。經查花蓮縣政府固就系爭工程，與東陽公司簽訂「工程設計監造委託契約」，由東陽公司負責監督承包商施工品質，然花蓮縣政府仍負有監督及審查東陽公司工作成果之權責，此觀該契約第三條「契約責任」之約定自明（見聲字第七三八號偵查卷第一四二頁）。又依花蓮縣政府前揭九十三年三月四日府政查字第０九三００二九八五二０號函載稱：被告等二人負有視工程業務需要，不定期前往現場查驗之責等意旨；及被告等二人均供承曾多次前往現場查勘或抽驗等情不諱（見花蓮調查站卷第六頁、第十七頁），且其二人均係職業學校土木工程科畢業，甲○○自七十一年間起；乙○○自六十四年間起，即在農業局辦理一般土木工程之職務，亦有農業局前函及所附公務人員履歷表影本可參（見第一審卷㈡第二七四、二七八、二七九頁），則以被告等二人之專業能力及職掌上應盡之義務，暨實際上均曾多次赴工程現場查驗等情，其二人對於系爭工程之缺失，得否認為均無法察覺知悉且無監督糾正之權責？自應仔細勾稽究明。原判決未予詳察慎斷，遽以：「系爭工程既委外設計、監造，被告甲○○係在不知悉系爭工程未按圖施作場鑄基樁且監工日誌之記載為不實之情況下，因受承包商蒙騙，始在不實之監工日誌上核章，並核准其領取場鑄基樁施作費用，難認被告甲○○有何公務員登載不實或圖利之犯意。」「被告甲○○、乙○○任職之農業局並非系爭工程之監造單位，已如前述，而農業局又將上述審計室所指之缺失通知監造單位之東陽公司，東陽公司未令承包商停工，咎在東陽公司而非被告甲○○、乙○○。」等由，因而為有利於被告等二人之論斷（見原判決第十二頁，理由乙、《一》之㈥；第十四至十五頁，理由乙、《二》之㈡），難謂已符採證法則，併有調查職責未盡之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。 上訴駁回部分（即丙○○、戊○○、丁○○部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人丙○○、戊○○、丁○○部分，原審係撤銷第一審此部分之判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪暨第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書罪，及其他相關之規定，從一重論處其三人以共同連續詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其三人竟復提起上訴（此部分未據檢察官上訴），顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　月　十四　日最高法院刑事第六庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官黃　正　興本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　月　十八　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第六九０四號

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