九十五年度台上字第六九三三號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例｜裁判日期：95 年 12 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九三三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　許文彬律師蕭嘉甫律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十九日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一０八號、同年度偵字第一四二五一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣（下同）拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役折算之標準，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人供認：伊於民國八十九年五月中旬承租房屋，設立「堤壼居茶坊」後，以已判刑定讞黃○誌（經第一審法院判處有期徒刑壹年拾月，併科罰金參萬元，緩刑伍年）名義刊登報紙廣告，並以每月三萬元雇用已判刑定讞賴○憓（經第一審法院判處有期徒刑壹年拾月，併科罰金參萬元，緩刑伍年），負責會計及招呼客人；客人如要求與女服務生聊天是每七十分鐘一千五百元等情不諱，參酌證人即未滿十八歲之少女羅○○於警詢中證述：伊是看廣告應徵，從八十九年六月十四日上班，工作性質是在包廂內供客人撫摸胸部及陰部，每七十分鐘，一千五佰元，可分得七百元，每天平均有二檯客人等語，及卷附第一審當庭勘驗羅○○警詢錄音帶之勘驗筆錄（記載：羅○○警詢錄音內容，與筆錄所載相符，且警詢筆錄係採一問一答之方式，並非依警員之問話而回答是、否之誘導方式）、扣案之廣告傳單五本、上班卡三張、客人意見調查表四十一張、小姐與客人對話內容一張、空白營業報表四張、中國時報廣告剪報一份等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有容留使未滿十八歲之人為性交易犯行，及辯稱：客人是單純喝茶、聊天，並無性交易；羅○○應徵時表明已滿十八歲，且在履歷表上填寫年齡十八歲，其上班後，因多次未能提出身分證明，伊乃告知不要再來上班，詎羅○○翌日仍來店內逗留，致為警查獲云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人之茶坊客人每七十分鐘，須付一千五百元，且該店內陳設及裝潢係採包廂式，每間包廂均有布簾遮蓋，顯然並非一般社會單純喝茶、聊天之收費標準及型態。再查扣之廣告傳單文句上載明：「……我們這裡有一對一ＶＩＰ包廂，數十位小姐讓你自由挑選，並且幫你做進一步的服務……」，廣告傳單上印有「休閒咖啡，柔情專線○○○○－○○○○」，並非通常之泡茶、聊天場所所可能使用之用語，且應徵廣告載明「時薪八百元，免經驗，當日領」等語，與一般正常職場有異，足證證人羅○○於警詢、偵查中均證述：於上訴人經營之「堤壺居茶坊」內，確有供客人為撫摸胸部之猥褻性交易云云，應為真實。雖其嗣於第一審審理時，翻異前供，改稱：是否讓客人撫摸身體，係伊決定；伊未讓客人摸過胸部或其他部位，警詢中所言，僅是接聽電話時，招攬客人所用；及於原審調查時改稱：是伊會錯工作性質，因伊之前在別間可讓人撫摸身體之泡沫紅茶店做過，所以誤認上訴人之茶坊也是，伊在警詢時供認：老闆說工作性質是讓客人撫摸身體云云，可能是伊記錯；再證人即羅○○之男友林○剛於原審調查時亦證以：羅女工作性質是聊天，同客人喝茶各等語，均係事後迴護之詞，尚難採信。（二）上訴人於第一審審理時雖提出羅○○履歷表，惟此重要證據，其於警詢、偵查時均未提出，至第一審審理時始行提出，則該履歷表是否羅○○在應徵時所寫，不無疑義。另證人羅○○雖曾證述：面試時伊謊報年齡；且未交出證件，所以未再去上班，伊是○○○年○○月○○日出生，但伊在履歷表上故意寫錯為一月十三日等語，然其於第一審審理時已證述：伊第一天上班時，曾告知上訴人，並未滿十八歲，但上訴人還是同意伊上班；於原審審理時更明確指證：伊雖於應徵時謊報年齡，但嗣後上訴人已知悉伊實際年齡，上訴人係因伊曠職，要求伊男友轉達不要伊上班等語。參以證人羅○○為十六歲以上未滿十八歲之女子，依其顯現在外之神態、談吐，仍稚氣未脫，顯可知悉係未成年少女，上訴人對於證人羅○○未滿十八歲，至少有不確定故意。（三）上訴人租用固定場所，花費十五萬元裝潢，且雇用會計小姐、服務小姐，早班會計下班後，由其負責店內工作，顯有以此營生之意，不因其經營時間之長短、規模之大小，或有無其他兼職而有所差異。其既以經營色情摸摸茶店維生，於知悉羅○○為未滿十八歲女子時，仍不予拒卻，顯然主觀上有縱使媒介或容留未滿十八歲之女子，亦不違背其本意之不確定故意，故縱使所媒介或容留之女子僅有羅○○一人，仍無解於兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項罪責之理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人未於偵查終結前提出羅○○之履歷表為由，不採納該有利上訴人之證據，顯係剝奪上訴人之訴訟上防禦權，該判決有不適用證據法則之違誤，且原審對於該履歷表是否羅女於應徵時所寫未予調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡依羅女及林○剛所證，羅女係向上訴人謊報年齡，且故不交出身分證件，上訴人乃通知羅女勿再來上班，上訴人主觀上對於羅女未滿十八歲應無認識，羅女所證：上班第一日即告知未滿十八歲，上訴人仍予留用云云，顯有重大瑕疵。㈢羅女前後證述一再更異，自相矛盾，不得採為論罪之依據，而扣案廣告傳單之用詞，僅在招攬客人，尚與實情有間，而原審亦未調查羅女曾否在別家泡沫店做過性交易，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈣上訴人店內並未經營性交易，且縱認有之，亦非專以未滿十八歲之人提供性交易為常業，並不符合兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項罪責等語。惟查：（一）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人羅○○所為之前後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及卷存廣告傳單，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證，及羅○○所證有關有利上訴人證述部分，仍不足資為有利上訴人認定之理由，並無所指採證違反證據法則之違法情形存在。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決並非以上訴人於第一審始行提出證人羅○○之履歷表為由，資為不利上訴人認定之唯一依憑，況原判決並已敘明證人羅○○於第一審法院審理時證述：伊於上班第一日，即告知上訴人，並未滿十八歲，上訴人仍同意伊上班等語，與事實相符，可資採取之理由（見原判決理由二），自係認定上開履歷表縱確為羅○○於應徵時所交付，因上訴人嗣於羅○○上班後，即已知悉羅○○未滿十八歲之情事，自不影響其應負罪責。再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認羅○○有無在其他有性交易之泡沫紅茶店服務過，仍不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨妄指為違法，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月十四日最高法院刑事第六庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官黃正興本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十五年十二月十八日ｍ

最高法院九十五年度台上字第六九三三號

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