九十五年度台上字第六九三四號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪｜裁判日期：95 年 12 月 14 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六九三四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　許惠珠律師秦德進律師陳正達律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十日第二審判決（九十五年度上訴字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第二二八五、二三一四《原判決漏載》號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以殺人未遂，累犯罪，處有期徒刑捌年，及為相關從刑之諭知；上訴人乙○○以未經許可，出借手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之諭知。係以：（一）關於上訴人乙○○出借手槍罪部分。依憑同案被告甲○○證稱：伊與被害人吳俊輝原係好友，因吳俊輝於民國九十四年三月十四日晚間飲酒時，向伊譏稱：是否最近因照顧伊中風之父親，致頭殼壞掉云云，伊因而不滿，乃萌生教訓之心，遂於翌日即同年月十五日凌晨，以0000000000 號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，要求乙○○提供槍、彈，乙○○同意代為打聽，並於同日下午五時許，以電話回稱：已備妥槍、彈，要伊在住處等候云云，嗣伊與乙○○等人會合後，乙○○向伊示意槍、彈（含子彈二顆）置於所駕汽車右前座下方之面紙盒中，伊即彎腰取出該槍、彈，置於腰際，與坐在後座之鄧志偉、邱弘嘉，四人同往屏東縣內埔鄉○○路五十四巷三十二號被害人住處等語，參酌上訴人乙○○供承：案發當日曾載送甲○○至被害人住處；證人鄧志偉於偵查中證以：當日下午四時許，乙○○邀伊外出，未說明事由，伊坐在乙○○自小客車後座，槍支置放於乙○○腳下，以紙盒裝妥，後來伊等前往搭載甲○○，甲○○上車後，有聽見甲○○提及曾受吳俊輝言語刺激，是乙○○開車至被害人住處；證人邱弘嘉所證：伊看到甲○○從副駕駛座腳踏板之紙盒子拿出一把槍，甲○○原未帶槍，是從車內取出各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十四年五月二十三日刑鑑字第０九四００七四四八九號槍彈鑑定書（記載扣案之手槍及子彈，經鑑定結果：制式九０手槍一支《槍枝管制編號：0000000000》，係阿根廷ＢＥＲＳＡ廠製ＴＨＵＮＤＥＲ９型口徑９ＭＭ半自動制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力，送鑑子彈一顆，係口徑９ＭＭ制式子彈，具殺傷力等旨）、0000000000及00 00000000號之行動電話通聯記錄（記載九十四年三月十五日凌晨二時十二分十六秒，甲○○持用之000000000 0號行動電話撥打至乙○○持用之0000000000號行動電話，嗣乙○○持用之上開電話分別於同日十七時八分四十四秒、同日十七時二十九分四十六秒、同日十七時四十四分四秒，撥打至甲○○所持用之前揭行動電話等情）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案制式手槍一支、制式子彈一顆；（二）關於上訴人甲○○殺人未遂罪部分。依憑上訴人甲○○坦承：伊於案發當時以扣案手槍朝被害人吳俊輝之胸部射擊等情不諱，參酌目擊之證人潘明聖證稱：甲○○下車後罵了兩、三句，舉槍對著吳俊輝，但伊不確定是對著胸部或腹部；證人鄧志偉證陳：伊看到甲○○瞄準被害人之胸部或腹部；同案被告乙○○證以：甲○○掏槍後，對吳俊輝胸部開槍各等語；及卷附財團法人屏東基督教醫院診斷證明書（記載被害人吳俊輝受有右胸部槍傷一處，經施行右胸探查性開胸手術及肺部、橫隔膜縫合手術）等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人否認有上開犯行，甲○○並辯稱：伊原欲射擊被害人之腳部，卻誤擊胸部，並無殺死被害人之故意；乙○○則辯以：當天僅載甲○○至被害人家中，並未提供槍、彈給甲○○各等語，均係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）甲○○與吳俊輝飲酒，遭吳俊輝出言相譏，究係於九十四年三月十三日或十四日？甲○○供述之時間固有歧異，惟依上開行動電話紀錄所示，甲○○應係九十四年三月十四日晚間與吳俊輝飲酒生隙，翌日即十五日凌晨撥打行動電話洽請乙○○提供槍、彈。又甲○○證稱：伊與吳俊輝係於晚間七、八時許一起飲酒，酒後約二、三小時，即接近晚間十二時至凌晨一時之間，打電話委請乙○○提供槍、彈等情，與通聯紀錄顯示之通訊時間固有一至二小時之差距，然甲○○之證述距通話時間已逾半年，其就時間之記憶略有誤差，並不影響甲○○證述之可信性。（二）檢察官依序對鄧志偉、甲○○、邱弘嘉、乙○○隔離訊問後，鄧志偉、甲○○、邱弘嘉等三人就本件手槍係甲○○在其住處上車後，從乙○○所有自小客車右邊副駕駛座下方紙盒中取出等情，所述悉相符合，若非屬實，殊無可能於隔離訊問中證述相同。雖鄧志偉於第一審審理時改稱：伊於檢察官訊問中所述不實，當時係順著甲○○之說詞供述，因實際上伊所坐位置不能看到前面，有無紙盒，未能確定等語，惟經檢察官質以當日甲○○係在其之後供述，如何能順著甲○○之供述而陳述？鄧志偉再改稱：筆錄後面有改的部分，是在訊問甲○○之後講的云云，然偵訊時鄧志偉在甲○○陳述後所更正之部分，係關於甲○○從自小客車右前副駕駛座取出本件手槍後，將槍插入腰際之動作，伊看起來是放在甲○○側背之包包等情，此仍與甲○○係從自小客車右前副駕駛座取出本件手槍之事實無影響；而檢察官當庭再質以：甲○○於偵訊中並未確定該槍係用什麼裝，你如何能順著甲○○的陳述，講出本件手槍係自紙盒內取出？鄧志偉始又改稱：係警員逼迫伊說，伊才自己亂講該槍由紙盒中取出，並非順著甲○○的話講等語，前後反覆不一，詞窮情虛，益徵鄧志偉第於一審所為翻異之詞，意在迴護，不足採信。（三）證人邱弘嘉於九十四年六月二十四日檢察官偵查中雖亦改稱：伊在同年五月七日偵訊中所言不實，警詢時所言方屬實在等語，惟其於警詢所稱：伊在阿英麵店偶遇甲○○向乙○○借車，乃同往搭載甲○○到吳俊輝住處云云，係伊與鄧志偉、乙○○共同勾串之虛偽陳述，已據其與邱弘嘉及上訴人乙○○於第一審法院所自承，且經檢察官質疑後，乃又改稱：伊什麼都不知道等語，足見其於九十四年六月二十四日檢察官偵查中所稱：警詢所言屬實云云，並無可採。（四）扣案槍、彈固無證據證明為乙○○所有，惟該槍、彈既係乙○○無償提供予甲○○，其是否為該手槍之所有人或向他人借得該手槍，均無礙其出借行為之成立。另乙○○之辯護人聲請勘驗乙○○所有自小客車內部，以證明當時坐於後座之鄧志偉及邱弘嘉無法看到甲○○自該車副駕駛座下方取出本件手槍之情形。惟自用小客車後座與前座並非完全阻隔，後座之人可否看見前座之人的動作，端視其當時之坐姿與注意力，並非勘驗車內結構即可斷言，並無勘驗之必要。（五）人體之胸部內有極脆弱之動脈、肺臟及心臟等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官，導致人體大量出血而死亡，甲○○為心智正常之成年人自無不知之理，其竟持本件制式槍、彈朝被害人胸部射擊，其下手時確有殺人之犯意之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：其於警、偵訊中，已自白槍、彈來源，並將之交付檢、警，且因而查獲乙○○，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定依法減輕或免除其刑。又其與被害人為多年好友，並無宿怨，其僅基於教訓之意思，而朝被害人腳部瞄準開槍，惟因不諳槍枝擊發之後座力，致槍口力道反彈往上，不慎擊中被害人胸部，並無置被害人於死之意思，原判決未予採信，復未說明理由，有理由不備之違法；乙○○上訴意旨略以：（一）上訴人前犯之重利罪乃由本件檢察官偵辦，致該檢察官持有先入為主之觀念，認定上訴人擁槍自重、暴力討債，且檢察官偵訊證人邱弘嘉、鄧志偉時，允許警員全程在場，以不正方法取證，上訴人於偵查中遭受不公平待遇，有違程序正義，原審疏未調查，自屬違法。（二）依據通聯紀錄，九十四年三月十五日二時十二分許，係上訴人撥打行動電話予甲○○，通知向甲○○之弟李明峰索討欠款，乃原判決竟認係甲○○撥打行動電話，要求上訴人提供槍、彈云云，其認定事實與卷存證據不符。（三）證人邱弘嘉、鄧志偉前後供述不一，且邱、鄧二人均坐於汽車後座，並不可能看到前座下方，足證彼等之證述係受警方恐嚇。上訴人開車至甲○○住處時，甲○○始拿取其咖啡色背包，足證其應在此時放置手槍。而甲○○之弟李明峰曾告知鄧志偉、方國仁二人，甲○○持有六支手槍之情事，可證扣案手槍係甲○○所有，況法院審理時曾詢問甲○○是否知道手槍之價格？其亦脫口而謂新台幣（下同）二十五至三十萬元，顯示甲○○與本件槍枝之關係密切，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）上訴人之辯護人曾聲請鑑定扣案槍支有無涉及其他刑案，以證明甲○○供證：乙○○向伊說扣案槍枝曾在九十二年二、三月出事，要伊扛下來，並每月固定給伊八千至一萬五千元，伊因當時尚在服刑中遂拒絕云云，係嫁禍他人之虛偽陳述，因甲○○於九十一年四月十九日已出監在外，扣案槍枝經比對結果亦未涉他案，此攸關鄧志偉、邱弘嘉、甲○○等人陳述之憑信性，客觀上有調查必要性，原審未依法調查，即有違誤。（五）證人甲○○供稱：伊於晚上七、八點被吳俊輝羞辱，隔了二、三個鐘頭，即於翌日凌晨十二時半至一時許，打電話給乙○○要槍，同日乙○○即交付槍支等語；然綜觀全卷，並無二人在九十四年三月十四日、十五日凌晨十二時半至一時之通聯記錄，且甲○○既於三月十四日取得槍支，其電話聯絡之時間應係在此之前，乃原判決認定甲○○於九十四年三月十五日二時十二分許撥打乙○○之行動電話，於電話中請託乙○○提供手槍子彈等情，與甲○○上開證詞矛盾，有認定事實違背經驗法則之違法。（六）證人甲○○證述乙○○交槍之情形，從記憶不清變為記憶明確，對證人邱弘嘉、鄧志偉有無看到乙○○交付槍枝，有無以金錢買賣槍枝等節，亦相互矛盾；另證人邱弘嘉否認提及：甲○○未帶槍，是從車上拿出來的；證人鄧志偉亦稱：伊在偵查中未說槍在乙○○之腳下，當時只是順著甲○○的話轉述，伊自始未注意槍支如何來的各等語，足證甲○○供述扣案槍支是乙○○所出借云云，係嫁禍他人之虛偽陳述，且在案發後向乙○○訛詐三百萬元被拒後，希圖減輕刑責而故意誣攀，原判決以甲○○矛盾之供述作為判決之基礎，其採證違法。（七）倘扣案槍支為乙○○所出借，則案發當天彼等四人既已同車返回乙○○住處，甲○○應可將槍、彈交還乙○○，何以仍持槍北上逃匿，甘冒被搜索查獲之風險，又甲○○前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及吸食毒品之前科記錄，其無須向後生晚輩且素無前科之乙○○借用槍、彈，且證人邱弘嘉證陳：據伊所知槍支應係甲○○所有；被害人亦證稱：警詢時所述槍支是乙○○所有，係警員教伊說的，伊有聽到乙○○說有事好好講，「那個」不要拿出來等語，顯然乙○○在場勸阻甲○○開槍，又豈會於事前借槍予甲○○？足證甲○○之供述不實，原判決對上開有利乙○○之證據，未予說明不可採納之理由，亦有判決不備理由之違法各等語。惟查：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合。上訴人甲○○於九十四年五月七日警詢時雖曾供述扣案槍、彈乃由乙○○所提供等語，惟被害人於九十四年三月二十一日警詢時即已證稱：甲○○並無槍支，用以射殺之槍支乃乙○○所提供等語（見警卷㈠第三至四頁），且依原判決事實所載，上訴人甲○○於行兇後攜槍北上逃匿，嗣經警拘提到案，並在甲○○住處起出本件槍、彈等情。則本件槍、彈係在上訴人甲○○持有之狀態下遭查獲，且警方當時亦已知悉其槍支之來源，自無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定之適用，原判決未依上開規定減輕或免除其刑，自無不合。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（二）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。本件證人鄧志偉、邱弘嘉及甲○○所為之前後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共犯甲○○等人之證言及卷存行動電話通聯記錄，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，並無所指有違反經驗或論理法則之違法情形存在。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（三）原判決採信同一被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響，此與判決理由不備之情形迥異。原判決雖未於判決理由內說明捨棄被害人所證：警詢時所述槍支是乙○○所有，係警員教導伊所說，伊有聽到乙○○說有事好好講，「那個」不要拿出來等語部分之理由，稍嫌疏漏，然既於判決本旨無關，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（四）又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。本件上訴人乙○○前犯之重利罪是否由同一檢察官偵查，與本件其違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行並無關連；又原判決已說明自小客車後座乘客能否看見前座之人的動作，視其坐姿、注意力等因素而定，認定並無勘驗乙○○自小客車車內結構必要之理由，且原判決依憑上開證據，既認上訴人乙○○應負之罪責，已臻明確，自係認乙○○請求鑑定扣案槍枝是否曾涉及其他刑案，仍不足為有利上訴人乙○○之認定，無再為無益調查之必要，均與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨仍係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月十四日最高法院刑事第六庭審判長法官林增福法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官黃正興本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十五年十二月十八日Ｋ

最高法院九十五年度台上字第六九三四號

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