九十五年度台上字第七０二五號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：95 年 12 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七０二五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳彥希律師陳峰富律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳彥希律師莊植寧律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月十三日第二審判決（九十二年度金上重訴字第一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一０一六號、九十一年度偵字第一七一０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係慶豐集團兼該集團所屬三陽工業股份有限公司（下稱三陽公司）之負責人，被告甲○○為三陽公司之常駐監察人，三陽公司與慶豐環宇股份有限公司（下稱慶豐環宇公司，負責人乙○○，總經理甲○○）等關係企業，以慶豐環宇公司、慶達投資股份有限公司（下稱慶達投資公司）名義，赴越南地區轉投資設立 Vietnam Manufacturing andExport Processing Co.Ltd.（下稱VMEP 公司），從事機車之製造及銷售業務。民國八十二年間慶豐環宇公司又赴海外維京群島設立Plassen International Limited（下稱PIL公司），再以PIL 公司名義轉赴大陸設立廈杏摩托有限公司（下稱廈杏公司，由PIL 公司及廈門市政府分別持有％及％股權）；八十五年間，乙○○再以慶豐環宇公司及慶達投資公司名義先至維京群島設立Cosmos System Inc.（下稱COSMOS公司），再以COSMOS公司名義，赴大陸設立慶洲機械工業有限公司（下稱慶洲機械公司）。因經營不善，致VMEP、COSMOS、PIL 三公司均呈虧損狀況，慶豐環宇公司歷年投入成本新台幣（下同）三億零一百餘萬元，截至八十八年十二月三十一日已認列虧損約二億三千萬元，該公司八十七、八十八年度對VMEP等子公司之應收票據、帳款高達數億元，積欠時間已近二年，收現可能性極低，致慶豐環宇公司對三陽公司十二億餘萬元債務無力償還。乙○○乃於八十九年初與甲○○共謀，由三陽公司高價向慶豐環宇公司購入VMEP等三家公司股權之方式，將慶豐環宇公司經營之虧損轉嫁至三陽公司，而於八十九年四月二十九日第十九屆第六次董事會中主導強行通過，惟遭三陽公司股東豐群投資股份有限公司法人代表董事張宏嘉之反對，董事會遂決議：該投資案擬委請專家評估，提出評估報告，覆提下次董事會討論。詎乙○○於同年五月二十三日之第七次董事會，未委請證券專家、會計師之查核評估，逕以來源不明之數據，認定VMEP等三家公司於八十八年底之股權淨值，合計為美金一千七百二十四萬五千七百零八元。另為規避「公開發行公司取得或處分資產處理要點」所指，交易標的之有價證券每股淨值與交易價格差距達百分之二十以上者，須經簽證會計師對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見之規定，乃以掌握過半數董事席次之優勢強行通過，以前述三家公司淨值之一點二四倍（每股淨值與交易價格差距約為百分之十九點三五），折合六億零五百十二萬三千元予以購入，嗣於八十九年七月始委託安侯建業會計師事務所進行查核，發現VMEP公司早在八十八年底即有大量之「存貨呆滯損失」約六百九十餘萬美元，「應收帳款」逾九十一天以上仍未收回者達美金三百八十餘萬美元。大陸廈杏摩托公司又因涉及「廈門遠華走私案」逃漏關稅之情事，約須補繳關稅人民幣一億五千餘萬元，認上述三家公司之財務報表均應予調整，致查核後之股權淨值與交易價格之差距超過百分之二十，建議三陽公司應重新檢視原交易價格。惟乙○○仍於八十九年十二月二十一日之三陽公司第十九屆第十二次董事會，認該交易價格合理，維持原議。嗣經財政部證券暨期貨管理委員會與台灣證券交易所股份有限公司進行專案查核，三陽公司始委請證券分析師黃秋凌補作審查意見書，略以COSMOS公司之購買價有高估之情，PIL 及COSMOS公司，八十九年十二月三十一日之負債均超過資產等情，三陽公司旋於同年十二月三十一日認列VMEP等三家公司之投資虧損，而嚴重損害三陽公司權益。乙○○又於八十九年八月一日之董事會，通過提供VEMP公司及大陸廈杏公司向銀行融資背書保證，另以低利貸予VEMP公司美金五百萬元。乙○○為圖利自己，於未經三陽公司股東會決議，即將董事會所通過之八十八年度盈餘以年息百分之四點八五計息違法分派股利予乙○○等人，但利息均掛帳未收，乙○○復基於圖利自己之概括犯意，未經股東會之決議，於八十九年三月三十一日第十九屆第五次董事會將其薪資調高為每月十八萬八千二百二十九元，又於八十九年七月五日主導之第十九屆第八次董事會，決議將其薪資暴增為每月一百萬元等情，因認甲○○、乙○○二人所為涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪及證券交易法第一百七十一條第二款之想像競合犯罪嫌等語。經審理結果，認犯罪不能證明，因而維持第一審法院諭知乙○○、甲○○無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決係依憑證人黃秋凌、施雪芬、賴盈甫、江金鏞、陳遠平、劉義雄、黃光武等證人之供述，為被告等無罪之論據，並引用證人即三陽公司之前總經理劉義雄證稱：當時慶豐投資海外時，曾有人提議：既然投資海外公司，由三陽公司為員工及技術之支援，何以不直接投資；嗣因分開投資，致整合困難；本件購併事件之八十九年四月二十九日董事會，董事張宏嘉持反對意見，認如須購併，應有專家之評估報告，而本件係由公司之副總經理兼海外部事業總經理黃光武以不甚詳盡資料為口頭報告，認對公司有利，由董事會鼓掌通過，但未聘請專家為評估，則本件先前之投資及事後之收購策略是否正當，已非無疑。證人黃秋凌證稱：其於八十九年四月二十五日製作「證券分析專家審查意見」時，有問賴盈甫關於慶豐環宇欲出售之價格，而將之記載於審查意見內，上開價格為賣方價格。證人即慶豐環宇公司之經理賴盈甫證稱：證券分析師為審查之前，交易金額即已確定，參與定價者尚有江金鏞、三陽公司之會計師、還有會計師魏忠華。證人即三陽公司之財務經理江金鏞亦證稱：該公司之八十九年四月二十九日第六次董事會之前，三陽公司與慶豐環宇公司協調之人員，已就交易價格達成共識，其與賴盈甫洽談時，只看到三家公司之資產負債表、損益表及ＣＮＮ之資料，未見過其他會計師、分析師所簽具之報告、意見、書面、陳述，上開三家公司之五份財務報表有部分係英文資料，其無法閱讀；及收購後才進行搜集基礎資料等語，資以認定被告等僅憑資產負債表、損益表論定購併三家公司之交易價格為六億餘元，且於黃秋凌完成審查報告之前即已論定，顯與常理不符等語（見原判決第二一頁）。但結論又論斷被告等於收購之程序與價格之決定正當、合理，其理由說明前後矛盾，自非適法。按企業為擴大版圖並達成經濟規模之效益，固以增資或併購為常。但併購常涉及利己與損人之利害關係，尤以董事長所經營之子公司售與母公司，常涉有掏空公司之虞，為避免藉併購以掏空公司，有關併購之作業過程應力求公平與透明，並透過內部之制衡及外部之監督機制予以控管。本件被告等於收購其等所經營公司之子公司時，罔顧利益迴避原則，逕以管理階層人員之查核資料為據，拒不延聘超然之專家、學者為客觀透明之評估，並迴避證管單位之監督，終致高價購買，形成受讓公司之損失；上開不利於被告等之事證，原判決未詳述其不足採信之理由，併有理由不備之違誤。㈡我國刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官對於被告之犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。同法第一百六十三條第二款又規定：法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，法院應依職權調查證據。是檢察官之於犯罪事實雖負舉證責任，但法院為發現真實，終究無法完全豁免其在必要時補充介入調查證據之職責。本件之收購案於初次董事會中，已據豐群投資股份有限公司法人代表董事張宏嘉反對，該次董事會遂決議：該投資案擬委請專家評估，提出評估報告，覆提下次董事會討論。詎乙○○於該七次董事會，未委請證券專家、會計師查核評估，逕以內部之經營管理人員所為之評估為據，而高價收購，致生損害於三陽公司。究被告等人於收購中有無涉背信，事涉專業，檢察官乃於審理中請求專業人士，予以審查評估。原審以檢察官未能舉證以證明上開證據與待證事實之關連性，且以公司之負責人非常規交易造成之損害，乃抽象事實，非自然人所見所聞之作證對象，如有必要，應由法院命專業機構鑑定之，而駁回專家鑑定之聲請。上開事項是否與公平正義之維護全然無關，而無依職權予以調查之必要，尚非無疑。且原審既認應由專業機構鑑定，又未委請專業人士予以鑑定，更無視於安侯建業會計師事務所所出具，並經證期會於八十九年十月二十七日核准在案三陽公司八十九年度之財務報表查核報告謂「三陽公司子公司PIL 及COSMOS，八十九年十二月三十一日之負債總額均超過資產總額」（見法務部調查局台北市調查處卷㈡第五頁）；仍於八十九年十二月二十一日第十九屆第十二次董事會通過收購時維持原交易之決議，是被告等人之行為，是否已違反公司法第二十三條所定公司負責人之忠實義務，而圖利讓與公司，致損害三陽公司之利益，即待調查審究。㈢原判決以乙○○於八十九年三月三十一日之董事會通過八十八年度盈餘分配案後，未待股東會之決議即要求公司對其個人及個人所投資之慶豐環宇等公司之股利違法分配，而以遠低於公司向外借貸之利率計息，但均為掛帳未收取。且上開預付股息，無資金借貸之風險，週轉期甚短，難認係屬損害利益之行為等語（見原判決第三九頁）。但公司法第一百八十四條明定：股東會得決議分配盈餘及股息紅利之職權；上開股息之發放尚未得股東會之決議，其提早發放，已有違法。上開違法發放股息，雖以低利計息，但均掛帳未收，此項不實記入帳冊之行為，已在起訴之列，起訴書雖未引用商業會計法第七十一條第一款之法條，似已起訴（本院九十二年台上字第三六七七號判例參照）原審就此未加論述，已有可議。又董事之報酬如與付出失衡，是否已違反忠實之義務致生損害於公司之背信犯行，未見原審細加推求，亦有未洽。上開違誤或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又被告等被訴背信罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，但與已起訴之商業會計法第七十一條第一款之罪屬刑法修正前裁判上一罪，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　　月　二十一　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官郭　毓　洲本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　月　二十七　日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第七０二五號

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