九十五年度台上字第七０二六號｜刑事：違反水土保持法｜裁判日期：95 年 12 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七０二六號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第一八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四六四六、四八一七、六九九三、一一七七三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於益瑞砂石場申請之採土區，因土質含水量較多，且有積水現象，始挖築排水溝以排水，但因界限不明，致越界挖掘土石，主觀上並無不法超挖之犯意，此觀檢察官之民國八十八年四月十九日勘驗筆錄載明：現場深處有積水，現場照片、紀錄均顯示現場已生有雜草，砂石場亦整片有挖掘之情自明；且依堃郕砂石行李進銓所證：其僅於八十七年十一月前有賣土方予上訴人，之後雙方未訂立採土權契約等語，則上訴人斷無於之後擅自進入他人採土場採土之可能。㈡證人即台灣省水土保持局利用管理組技士陳重光證稱：上開砂石場雖未做好水土維護設施，但應不會造成水土流失等語，足見上訴人開採土石未致水土流失之結果；而上訴人於國霖、益瑞砂石場之開採量並未超過核准開採量之半數，是益瑞砂石場之部分超挖，實因挖土機無法完全精確掌握深度所致，應無犯意；且上開超挖，可藉由回填土石之方式予以補救，不生水土流失之虞。上訴人遭三次罰鍰，係因未經申請擅自整修聯外便道所致，與採土方無涉。原判決對上開有利證據未說明不予採信之理由，自有判決理由不備之違法。㈢原判決依檢察官於八十八年四月十九日勘驗時發現Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ界樁斷面以外之河川公地有超挖，核與經濟部水利處第六河川局八十八年三月二十四日會勘紀錄載明：昆新企業行Ｆ、Ｇ斷面外有超挖之情不符，應認Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ界樁斷面以外之河川公地未被超挖。且上訴人自八十八年三月三十日起至同年五月二十八日遭羈押，無從分身超挖，是檢察官勘驗時所指Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ界樁斷面以外之河川公地有遭超挖，應非上訴人所為，原審未深入調查，遽行判決，自有未洽。又依成大之鑑定結果，水土流失現象僅能確定發生於八十七年一月與九十年十二月間，至於是否發生於八十七年與八十八年間，則無法確定，均無法證明上訴人開採期間有水土流失之情，原審依水土保持法第三十三條第三項論處上訴人罪刑，容有未洽。㈣公共工程之土方來源及數量需有合法之證明文件，上訴人若有違法超挖之情，終無法供公共工程之用，故上訴人無盜採之動機或實益。㈤吳思亮未負責現場施工及界樁訂定之管理，原判決認定吳思亮負責現場施工之管理及界樁訂定之事實，但未敘明其所憑之證據及認定之理由，有判決理由不備之違法；㈥黃國興、台糖之土地，因無明顯之界址，上訴人縱有越界挖掘之情，僅屬過失犯，而本案並無處罰過失犯之規定，自不成立犯罪。又原審認定上訴人之前案所犯有期徒刑於八十二年七月十六日執行完畢，上訴人雖自八十六年二月間至八十八年三月止為森山行之負責人，但究於何時與德寶公司訂立合約、犯罪之時間為何，均未據調查審認，率以累犯之規定加重其刑，調查職責尚有未盡云云。本件原判決認定上訴人（恐嚇危害安全部分業經判刑確定）於七十九年間，曾因妨害自由罪，經判處有期徒刑六月確定，於八十二年七月十六日執行完畢。其自八十六年二月間起，至八十八年三月止，擔任森山行負責人，於台南縣地區經營土方採取生意，吳思亮（已有罪判決確定）負責現場管理；上訴人之同居人吳芳蓮（已有罪判決確定）負責會計及工作指派業務。由於南部第二高速公路後續計畫白河新化段（下稱南二高）Ｃ三六一、Ｃ三六二標，由上訴人向德寶營造股份有限公司承攬路堤填築工程，須用大量土方，乃於八十六年十月間起，向有開採權國霖企業行（該部分未超挖）、益瑞砂石行、昆新企業行、堃郕砂石行購買開採權，並與吳思亮共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由吳思亮在上述採土場負責開採土方出售，先後㈠在益瑞砂石行所申請之曾文溪大內鄉○○段左斷面一０四至左斷面一０五號樁附近河川公地，挖取超過核定挖掘深度，約一‧二五公尺土方。㈡在昆新企業行所申請之曾文溪大內鄉○○段左斷面一０三至左斷面一０四號樁附近之Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ界樁斷面外河川公有地，超挖竊取二九六九六平方公尺土方。㈢又在堃郕砂石行所申請之曾文溪大內鄉○○段左斷面一０四至左斷面一０五號樁附近，在上訴人接手後，於該採土場Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ界樁斷面外之河川公有地，超挖竊取六一四０平方公尺土方。而於八十八年三月二十四日，為台灣省第六河川局（現為經濟部水利處第六河川局），會同台南縣政府工務局水利課會勘查獲，並於八十八年四月二日，撤銷上開土場開採權利。上訴人復承前開犯意，自八十七年六月至八十七年十月間，向允泰砂石行之負責人洪守仁承買台南縣左鎮鄉○○段四一七之四二、四三、四四、四五地號等山坡地保育區農牧用地之砂石開採權，該砂石行經主管機關核准開採一四八七六０立方公尺，竟開採達二一七七七八立方公尺，並超挖至同地段四一七之三五、四六、四七、四八、四九、五０、一一０（其中四一七之四八為公有地）及四二六之七三（原判決誤繕為七）、二四、四四以及四二六之二四與四一七之四四、四五號間之未登錄地達一三一八一平方公尺，而竊取同地段四一七之四八地號（公有地）及四二六之二四與四一七之四四、四五號間未登錄地共一四六一平方公尺土方，且未依水土保持法、土石採取規則、露天採礦規則、水土保持技術規範及上開採土場申請許可土石採取計畫書、水土保持計畫書，實施水土保持處理及維護，致生水土流失。嗣經台南縣政府農業局水土保持課，於八十七年七月十六日及八十七年七月三十日查獲等情。係依憑上訴人所供：其向允泰砂石行購買採土權利同時，已向地主取得左鎮鄉○○段四二六之二四、四一、七二、七三、七四等地號，同地段四一七之三六、四０、四二、四七、四九、五０、五一及同段四二六之四四等土地土方開採權利，及其於取得允泰砂石行在左鎮鄉○○段四一七之四二、四三、四四、四五號之採取土石後，未依水土保持法規定，處理水土保持及維護，未施作水土保持邊坡，致部分土石流失，又向後退縮施作邊坡，才超挖土石等情不諱，核與證人楊茂齡、楊黃征、李士成、吳山蒼供述情節相符，並據證人即台灣省水土保持局利用管理組技士陳重光於偵查中證稱：道路邊坡沒做保護措施，路邊也未做邊溝排水，且兩側邊坡都超過五公尺，未依階段式開採等語明確，國立成功大學經比較八十七年一月間，與八十七年一月、九十年十二月所拍攝航測圖之套疊圖，並參考現場踏勘照片，認系爭土地內道路路徑，於九十年間經人為開挖改變並拓寬，其道路邊坡裸露，並無水土保持設施（護坡）施作痕跡，導致豪雨沖刷，更加速水土流失現象，有成大研究發展基金會九十二年十月三十一日成大研基建字第二三二一號函送之鑑定報告可稽。檢察官於八十八年四月十九日會同法務部調查局台南縣調查站、新營憲兵隊、台南縣政府工務局水利課、經濟部水利處第六河川局、台南縣大內鄉公所會勘結果，亦見超挖等情，此有會勘紀錄、經濟部水利處第六河川局測繪昆新、堃郕及益瑞三行號超挖測量圖及現場照片。而台南縣左鎮鄉○○段土地，屬於山坡地範圍內，業經行政院以六十八年十一月二十一日台經字第一一七０一號核定，並經台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號函公告實施，左鎮鄉○○段（全區段）土地，並經省府以八十五年三月六日府農水字第一二三一四號函公告，并列入水土保持法山坡地範圍等情，有台南縣政府九十三年五月四日府農保字第０九三００七六二六三號函可憑，事證至明。而曾文溪上開河段，於八十七年六月間至八十八年三月間，核可採取土石有國霖、益瑞、堃郕、昆新四個土場，其中國霖企業行自八十七年十月三十一日起至八十八年十月三十日止；益瑞砂石行自八十七年十月三十一日起至八十八年十月三十日止，堃郕砂石行自八十七年六月二十六日起至八十八年六月二十五日止；昆新企業行自八十七年六月二十五日起至八十八年六月二十四日止，上開河段土地內砂石遭超挖等情，有經濟部水利處第六河川局八十八年九月七日經水利六管字第七二七五號函附會勘紀錄及採土場分布圖、該局於八十八年三月二十四日會勘紀錄、超挖測量圖及現場照片，台南縣政府八十八年四月二日八八府工水字第五七九四０、五七九四一、五七九四二號函撤銷採取許可函可按；並據昆新企業行負責人張煥彰於偵查中證稱：是上訴人以怪手挖取；證人即堃郕砂石行負責人林水波、證人李進銓亦證稱：其等將砂石場售與上訴人採砂石。證人即台南縣政府工務局水利課員邱鴻章證稱：上訴人有部分超挖超深，未有報備，故於發現時撤銷許可，益瑞砂石場低窪地區，整片有挖掘，較深處有積水，有現場照片及現場會勘紀錄可按；上訴人無權開採黃國興、台糖股份有限公司部分土地，亦據證人黃國興及台糖股份有限公司代理人賴光興、劉太山證述明確等證據，資以認定上訴人有事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人部分之無罪判決，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人共同連續違反水土保持義務人於山坡地從事採取土石行為，未先擬具水土保持計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：益瑞、昆新採土場部分，因須建排水溝排水才會超挖，於尚未回填即遭撤銷許可證，致無從回填補救；堃郕部分只有購買土方，未實際開採土石云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。次按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院之裁量權，其取捨苟不違反經驗及論理法則，自難指為違法。查檢察官八十八年四月十九日勘驗筆錄記載：益瑞砂石場整片有挖掘之情；證人邱鴻章亦供稱：現況與一般開挖水道疏濬之情形並不相同，應係超挖。昆新企業行負責人張煥彰供稱：現場係上訴人以怪手挖取，及昆新企業行之採土量達二九六九六平方公尺，超過申請開採面積一００九八平方公尺之三倍，上訴人有越界挖掘之情至明。又堃郕砂石行除與上訴人訂定採土權外，並無他人訂立開採土石之情，是上開採砂石權結束後之超挖，亦為上訴人所為，已據原審敘明其所憑之依據。另陳重光雖證稱應不會造成水土流失等語，核與專業勘查鑑定之結果不符，是原審未加採信，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。又益瑞砂石場超挖雖僅超深一．二五公尺，但仍屬超挖，不因小量超挖而卸免其刑責。又公訴人並未認定上訴人有在國霖砂石場超挖行為，原審亦未認定上訴人有此部分之犯行，即無不合。至砂石之採區，四周應埋設固定界樁以資識別，並經核發許可始能動工，故上訴人所辯界樁不清，致超界採取土石云云，實不足採。此外，上訴人亦供承：其於八十七年九月間，獲悉縣政府有意撤銷允泰砂石行之採石許可證，加上南二高Ｃ三六一、三六二標工程進度趕工，所以儘可能自該處採取土石，加上水土保持邊坡未按規定施作，致部分土石流失，又向後退縮施作邊坡，所以才超挖土石等語；上訴人雖有向部分地主購買開採權，但未經向主管機關申請許可，即擅自開挖，已屬違法。經濟部水利處第六河川局所繪測量圖，昆新砂石場部分超挖是在Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ斷面已屬明確，已如前述。上訴人雖於同年月三十日始遭羈押，自可於羈押前為違法之超挖。證人德寶營造股份有限公司南二高Ｃ三六二標新市○○○路工組助理監工蔣賜隆供稱：上訴人如有非法供土，會要求移除，若監造單位未加發現，趕工程進度，通常視若無睹，讓其過關。共犯吳思亮供稱：其熟悉公司運作後，才接觸到大內鄉曾文溪河川地國霖、益瑞等採土場申請開採之先期作業，進而負責採土場及Ｃ三六二標施工現場等語，是原審認定上訴人與吳思亮之間有犯意之聯絡與行為之分擔，自無不合。末查，上訴人之前案所處有期徒刑六月，於八十二年七月十六日執行完畢後，其於五年內之八十六年十月間起有超挖砂石，並致水土流失之犯行，已構成累犯甚明。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或純就原判決已說明事項之任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　月　二十一　日最高法院刑事第五庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官郭　毓　洲本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　月　二十七　日Ｅ

最高法院九十五年度台上字第七０二六號

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