九十五年度台上字第七０六四號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：95 年 12 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七０六四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第三０六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一八五０四、一八五０五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人與鄭康俞、尤景翔（鄭、尤二人已判處罪刑確定）基於共同犯意之聯絡，先後在台北縣新店市○○路一九０號及台北市○○○路○段一六六號十二樓之一開設利新行（其前身名稱「金永達公司」、「百利達公司」），自民國八十九年五月間起（甲○○自九十年五月間起），未經財政部證券暨期貨管理委員許可，非法經營期貨經理及顧問事業。迄九十年六月二十一日經法務部調查局派員查獲等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、顧問事業罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。惟查，㈠、本件第一審檢察官起訴意旨，指訴上訴人等自九十年五月間起，非法經營期貨經理、顧問事業，迄同年六月二十一日為調查員查獲等情。而原判決認定上訴人等係自八十九年五月間起，非法經營期貨經理、顧問事業，但八十九年五月至九十年四月間之犯罪事實，並未在起訴範圍之內，原審何以得併予審判，原判決疏未說明其理由，自屬理由不備之違誤。㈡、原判決採信證人白美月、殷芳怡、王健竹、陳慧君、葉美燐、翁建誌等六人之證言，資以為認定上訴人等犯罪之證。但白美月等六人係證述，渠等係在彰化市○○路○段二號「利新行」（原名為「利富行」）上班，嗣經公司勸誘，始各出資美金一萬元、一萬五千元不等投資外匯保證金交易等情，此彰化市之「利新行」是否上訴人等所經營？與原判決所認定原設址於台北縣新店市○○路一九０號、台北市○○○路○段一六六號十二樓之一之利新行有何關連？倘該彰化市之「利新行」係台北市利新行之分店而為上訴人等所經營，則該彰化市「利新行」部分之犯罪事實，自應為起訴效力所及乃原判決附此部分未併予審判，即有已受請求之事項未予判決之違法。苟二者並無牽涉，則原判決採信白美月等六人之證詞，據以認定上訴人等犯罪，即與原判決所認定之事實不相適合，應屬證據上理由矛盾之違誤。究以何者為是，案經發回，自應詳細審究、說明。㈢、原判決事實欄認定上訴人乙○○、甲○○與已判決確定之鄭康俞、尤景翔共同犯罪，擅自經營期貨經理、顧問事業。但其理由欄卻謂：「被告鄭康俞、乙○○、甲○○與『利新行』前身『金永達公司』、『百利達公司』之其他業務人員、港澳人士間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。」云云（見原判決第二十五頁第四行至第六行），前後認定共同正犯之成員、人數不一致；後者且漏未論及尤景翔亦為共同正犯，自屬理由矛盾。㈣、共同被告尤景翔及上訴人甲○○於偵審中，分別供述利新行另有一位負責人係香港人ＡＮＤＹ（見第一三九五四號偵查卷第二十三、二十四頁，第一審卷第三十一頁）。此供詞既經原審採為論罪之證據（見原判決第十五頁第十二行至第十六行及第十九頁第三行）。但原判決事實欄卻未認定此ＡＮＤＹ為共同正犯，同屬理由矛盾。㈤、原判決諭知其附表所示之物，係供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款宣告沒收之（見原判決第二十六頁第五、六行）。惟該附表編號三所示「空白表格一冊」，既屬空白，自係尚未使用者，似應可供犯罪預備之物，原判決認此為供犯罪所用之物，是否允當，非無研求之餘地。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　　月　二十一　日最高法院刑事第四庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官郭　毓　洲法官韓　金　秀法官黃　梅　月本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　十二　　月　二十六　日Ｒ

最高法院九十五年度台上字第七０六四號

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