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最高法院九十五年度台上字第七四九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七四九號上　訴　人　甲○○ 319 上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第八六七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三三九八號、九十年度偵字第七六九二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理　由 本件原判決認定上訴人甲○○前因從事「假消費、真刷卡」之常業詐欺犯行，經判處有期徒刑一年，緩刑二年，於民國八十八年八月二十日確定，緩刑中仍不知警惕，又與其兄賴信弘（業經第一審法院判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有常業詐欺取財、常業重利及偽造會計憑證之犯意聯絡，利用其在彰化縣員林鎮○○○街七號開設上好音響店之機會，自八十九年四月初在聯合報分類廣告欄刊登「卡0000000000」之分類廣告，招 攬持有信用卡而急需現款之人前往借款，並以賴信弘所經營之一品軒茶葉行向荷商荷蘭銀行股份有限公司台北分行（下稱荷蘭銀行）訂立特約商店合約時所取得之刷卡機、空白簽帳單供貸款之用，客人每刷卡新台幣（下同）一萬元實拿八千八百元，而牟取與原本顯不相當之重利。上訴人等並進而製作並無交易事實、屬商業會計原始憑證之簽帳單，經未實際消費之借款人簽名確認後，於貸放款項後三日內，持向荷蘭銀行詐領簽帳款，致荷蘭銀行陷於錯誤，如數撥入賴信弘所開立之台灣中小企業銀行員林分行第00000000000號帳戶內，上訴人並恃此重利及詐欺 為常業。適李坤地因急需現款（李坤地詐欺部分，未經檢察官起訴），於八十九年四月二十七日前來借款，由上訴人、賴信弘以假消費、真刷卡之方式借得現款，再持上開二萬八千四百元之不實消費之簽帳單，向荷蘭銀行請得上開款項，同日下午二時二十分許為警查獲，並扣得賴信弘所有之刷卡機一台、存摺一本、空白信用卡簽帳單一本及上訴人所有之行動電話一支、李坤地簽名之簽帳單三紙等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依牽連犯論處上訴人共同常業詐欺罪刑，固非無見。 惟查：㈠認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷內資料不相符合，自有證據上理由矛盾之違誤。本件原判決認定上訴人與已判刑確定之兄長賴信弘共同意圖為自己不法所有常業詐欺取財、常業重利及偽造會計憑證之犯意聯絡，由上訴人自八十九年四月初刊登分類廣告，招攬急需現款之持卡人前往借款，並以賴信弘以一品軒茶葉行之空白簽帳單為貸款之用，適有急需用錢之李坤地，於八十九年四月二十七日前來以假消費、真刷卡之方式借款二萬八千四百元，經於簽帳單上簽名確認後，由上訴人、賴信弘於三日內，持向荷蘭銀行詐領簽帳款等情。但李坤地所簽署面額五七００元、五七００元、一七０００元之三紙簽帳單係其持往珍愛精品百貨服飾店消費所簽署，營業地為彰化縣溪湖鎮○○里○○路九０號，非至一品軒茶葉行之簽帳資料，此有荷蘭銀行八十九年九月十八日八九荷銀字第一０三０號函可按（見偵查卷第五一、五二頁）。且賴信弘之台灣中小企業銀行員林分行第000 00000000號帳戶資料並無上開二萬八千四百元之入款記 載；台灣中小企業銀行員林分行九０年七月二七日九０員林字第一五八二號函所檢送之交易明細表，亦無法查得荷蘭銀行有撥付二萬八千四百元之事證（見偵查卷第一九、一二五頁），其認定事實顯與卷證資料不符，自非適法。又荷蘭銀行若未曾為款項之撥付，則上訴人之詐欺行為是否已達於既遂之階段，即待查明釐清。㈡原判決認定李坤地因急於用錢而假消費、真刷卡之方式向上訴人借款，上訴人並持李坤地之簽帳單向荷蘭銀行請領款項，使該銀行陷於錯誤而如數撥付款項，而論處李坤地共同詐欺罪責。但李坤地於借錢之際是否有心存賴債之不法所有意圖？如不具此意圖，而意在一時之週轉，事後終將刷卡之金額支付於荷蘭銀行，則李坤地之行為能否論以共同詐欺罪責，繫於主觀之違法要素之存否，原審未待深入調查、細心推求，遽以共同正犯論處，自嫌速斷。㈢原審係依證人李坤地於偵查中證稱：「二兄弟（指賴信弘及甲○○）均在四平街音響店，我去時由較黑之賴信弘跟我洽辦手續的」、「我去時他們二人（指賴信弘及甲○○）均在店裡面，我在外面等，是比較黑之賴信弘拿錢給我的」等語（見偵卷第六四頁）；賴信弘於偵查中供稱：「（證人李坤地證述他去上好音響店刷卡借錢時，見到你與甲○○在場，並由你拿錢給他，你有何意見？）沒有意見，他（指李坤地）說的是實在」等語（見偵卷第一三一頁），如上開供述為真實，則辦理上開假消費、真刷卡應係賴信弘。但李坤地於第一審法院改稱：八十九年四月二十七日當天電話聯絡後，係由留在上好音響店現場之人幫忙刷卡給錢，先行離去之人與伊並無對話等語；原審並認定上訴人係逗留於音響店之人，以推定上訴人係負責在場完成刷卡及付現之人（見原判決第五頁），其理由說明前後矛盾，自非適法。㈣原判決認定扣案之行動電話一支係屬上訴人所有供犯罪所用之物，應依刑法（原審誤為刑事訴訟法）第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等語。但依遠傳電信股份有限公司所檢送之客戶資料所示，上開用為分類廣告之0000000000號行動電 話，為蔡孟郎所申請使用（見偵查卷第四二頁），顯非上訴人所有，能否依上開之規定諭知沒收，亦待研求。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月　 十六　 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月 二十一 日Ｌ