最高法院九十五年度台上字第八八八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第八八八號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 8樓被　　　告　丙○○ 被　　　告　丁○○ 恩2巷被　　　告　乙○○ 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第四二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一０二六０、一三０三三號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決㈠、認定上訴人即被告甲○○係台灣產物保險股份有限公司（下稱台產公司）海上保險理賠科科長，台產公司於民國八十五年前其股本皆為官股，係依據法令從事公務之人員。被告丁○○係台保機電有限公司（下稱台保公司）實際負責人；被告乙○○係達仁穀類飼料股份有限公司（下稱達仁公司）負責人；被告丙○○係大地公證服務有限公司（下稱大地公司）總經理；鄭士龍係大統海事企業有限公司（下稱大統公司）負責人。奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）於八十四年三月間，自日本尼卡達公司（ＮＩＩＧＡＴＡ）進口三部柴油發電機組，於同年三月二十六日運抵奇美公司廠內，發現該三部發電機組於搬運時受損，奇美公司隨即通知台產公司台南分公司申請理賠，因理賠金額超過台南分公司經理授權範圍乃陳報總公司，總公司即授權甲○○南下處理。甲○○乃與鄭士龍、丙○○商談上開發電機組受損修復事宜，丙○○並請鄭士龍尋找承修廠商，鄭士龍於數日後通知丙○○其友乙○○之弟丁○○可處理修復事宜。嗣甲○○、丙○○、鄭士龍、丁○○、乙○○五人，會同前往奇美公司廠房數次勘查發電機受損情形，彼等見受損較輕微之一號發電機組修復費用不高，認有厚利可圖而萌不法所有之意圖，共同謀議由台保公司承修。謀議時丁○○、乙○○原擬之修理費用為新台幣（下同）二千四百萬元，而鄭士龍要求朋分二百萬元，甲○○及丙○○則佯稱幕後共有六人，每人要朋分二百萬元，合計一千二百萬元（實則由甲○○、丙○○二人各分得六百萬元），經丁○○、乙○○同意將該一千四百萬元虛報在修理費用內，而以三千八百零五萬元報價，甲○○則利用台產公司授權其處理理賠之職務上之機會，以其在現場查估該發電機損害之情形，故意以虛報理賠金額之方法，向台產公司浮報巨額理賠金，使台產公司陷於錯誤，而共同詐取超額之保險理賠金，其詐騙情節詳如原判決一、㈠至㈣所載，甲○○、丙○○各分取得詐騙金額中之六百萬元，鄭士龍分取得詐騙金額中之二百萬元。嗣鄭士龍於檢察官偵查中自白後並因而查獲甲○○等其他共犯，且於八十七年四月二十九日，自動繳交三百二十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。㈡、另以公訴意旨略以：丙○○、丁○○、乙○○與甲○○等共同為前揭犯行，因認彼等均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書等罪嫌。惟經審理結果，第一審檢察官就丙○○、丁○○、乙○○部分所提起之第二審上訴已逾期，因而維持第一審諭知丙○○、丁○○、乙○○部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，而被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其選任辯護人，使被告或其選任辯護人有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示證人或共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。原判決認定甲○○有前揭犯行，係依憑共犯鄭士龍、證人鄭鉅山、詹德威相關之供述，為其主要論據之一。然甲○○否認彼等不利伊之供述係屬事實，並聲請原審傳喚彼等出庭與其對質（詰問）（原審卷第一三八頁）等情。原審未傳喚鄭士龍、鄭鉅山、詹德威等人到庭依人證之調查程序予以調查，逕予辯論終結並判決，其不當剝奪上訴人詰問上開共犯及證人之機會，所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄記載：八十四年六月二十三日下午一時許，甲○○、丁○○、丙○○等人在奇美公司，與奇美公司經理蔣中任等人召開協調會，……最後雙方達成協議內容為：①、受損較嚴重之二組發電機組，奇美公司先以每組殘值「二千萬元」收回，……（原判決第四頁第三至八行）等情。乃理由欄復以：況全損之二、三號發電機組，奇美公司以每組殘值「二千三百萬元」收回等情，據以論斷日本新瀉鐵公所株式會社價單所載之內容，並不能為有利於甲○○之認定（原判決第二十三頁第一至十四行）等情，其事實之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。⑵、原判決理由欄說明：甲○○、丙○○、鄭士龍等見有利可圖而欲朋分利益，即增加報價一千四百零五萬元，為達上揭目的，明知帝德公司出具之報價單為業務登載不實之文書，而丁○○仍以此報價單提供予丙○○並因此使台產公司陷於錯誤而得以承修該工程，此部分自屬行使業務上登載不實之文書，並與甲○○等共謀利用職務上機會詐取財物（原判決第二十二頁第十二至十六行）等情，是否論斷甲○○所為另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪？乃原判決復又論述甲○○所為僅犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物、刑法第二百十三條公文書不實登載罪（原判決第二十八頁第三至八行），其理由欄前後之論述說明不盡一致，尚有未洽。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決論斷日本新瀉鐵公所株式會社之價單，不能為有利於上訴人之認定，係依憑該價單僅有課長「山田」之印章外，並無經公司或負責人簽名或蓋章（原判決第二十三頁第一至二行），為其主要論據之一。然稽諸奇美公司以八十九年一月六日奇美採字第０００八號函提出之「見積書」（日文），其內除於東洋電機製造株式會社產業事業部營業本部輸出部項下有課長「山田」之印文外，另有日本尼卡達公司經理之簽名（第一審卷第三宗第五十五頁），原判決上開論述說明核與卷內資料不盡相符，已有未合。又如判決事實欄所載全損之二、三號發電機組，奇美公司以每組殘值二千三百萬元收回，台產公司再賠奇美公司每組四千三百五十萬元，而損害較輕之一號發電機組之修復費用一億二千七百十八萬日元（約合新台幣四千萬元）等情，原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認其確與經驗法則有違，即逕認上情顯與常情有悖（原判決第二十三頁第二至六行）等情，其理由欠備，亦有未洽。㈣、「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之。」刑事訴訟法第五十八條定有明文。本件第一審卷附送達判決正本予檢察官之送達證書上，送達時間欄並未據送達人填載送達之時間，雖送達人吳淑靜在上蓋有「法警吳淑靜」「８９．１０．２７」之戳章（第一審卷第三宗第二二七頁）。然吳淑靜於原審更審前證稱：伊於八十九年十月二十七日送達判決書正本於承辦檢察官辦公室，當時檢察官是否在辦公室、該檢察官是否親自收受本件第一審判決書正本等，伊不記得；於原審證稱：伊送達判決書正本於承辦檢察官，伊先行登錄後再連同判決書及送達證明簿等送達文件，送給檢察官本人請他直接蓋章簽收，如果檢察官不在，則放在檢察官辦公桌上，之後再去收回。縱使檢察官在辦公室，也不是當場蓋章簽收，也是由法警事後再去收回，送達本案判決書時，檢察官是否在辦公室，伊已不能確定，該本簿子是伊事後才去收的，送達證明簿上記載之八十九年十月二十七日，是伊送達及登錄之日期，當天伊認為檢察官當日有上班，所以才把送達證明簿及判決書放在檢察官桌上（原判決第三十一頁第十一行至第三十二頁第八行）等情，其就送達該判決正本予檢察官時，檢察官是否有在辦公處所，所為供述是否不盡明確？而苟吳淑靜送達該判決正本予檢察官時，檢察官並不在辦公處所，而其逕將送達證明簿及判決正本放在檢察官桌上，即與前揭法律規定之送達方式不相符合。則縱台灣台南地方法院檢察署九十二年十一月二十四日南檢惟人字第０９２０５５０３３８號函、九十三年十月四日南檢惟人字第０９３０５５０３３５號函載稱：應受送達之王百玄檢察官於八十九年十月二十七日起至同年十一月十日，並無請假及因公出差等情。惟究竟吳淑靜於該送達之日是否確在辦公處所會晤承辦檢察官，且該檢察官明知有本件第一審判決正本之送達，卻藉故遲延簽收，而得認送達人於承辦檢察官蓋章簽收前已合法送達？又苟吳淑靜未依法定程序合法送達，則承辦檢察官實際收受該判決正本之時間為何，俱與應自何時起算該部分之上訴期間攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清，逕以：「送達證明簿及判決書客觀上已置於檢察官可收受送達之狀態（放置於承辦檢察官辦公桌上，而為承辦檢察官所知且未拒絕），雖承辦檢察官未能立即『簽收』表示已收受送達，但並無正當之理由，足認其不能於同日或其後為『簽收』表示已收受該判決書之送達，揆之上述理由，應認該承辦檢察官客觀上於該日已可收受該應受送達之判決書，從而該交付判決書之八十九年十月二十七日，即應為合法之送達之日期」（原判決第三十二頁第十一至十六行）為由，認第一審檢察官遲至同年十一月九日始提起第二審上訴，已逾十日期間，而判決駁回檢察官對丙○○、丁○○、乙○○部分之上訴，尚嫌速斷。檢察官、甲○○上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於甲○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。另檢察官上訴意旨指摘原判決關於丙○○、丁○○、乙○○部分不當，亦非無理由，應認就該部分有撤銷發回更審之原因。又檢察官指丙○○、丁○○、乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審法院之案件。然檢察官指其與丙○○、丁○○、乙○○另涉犯之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書等罪嫌間，具有方法結果之牽連關係，且就丙○○、丁○○、乙○○部分亦未聲明為一部上訴，則丙○○、丁○○、乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌部分是否有罪，及其與公訴意旨所指彼等另涉犯之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書等罪嫌間，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，丙○○、丁○○、乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌部分，亦應併予撤銷發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　二　　月二十三日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官呂　永　福法官陳　世　淙本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　三　　月　二日Ｍ

最高法院九十五年度台上字第八八八號

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