最高法院九十五年度台非字第二三四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二三四號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十四年八月三十一日第一審確定判決（九十三年度易緝字第八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０六、一四八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同連續竊盜，處有期徒刑壹年。理由非常上訴理由稱：「㈠、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定，又緩刑期內再犯罪者，乃撤銷其緩刑宣告之問題，不能謂為累犯（貴院二十五年非字第一０五號判例參照）。查被告甲○○於九十一年三月三十一日、同年四月五日、四月七日連續犯竊盜罪，經台灣彰化地方法院九十一年十月八日、以九十一年度易字第五九二號判決，判處有期徒刑四月，緩刑二年，並於九十一年十一月十三日函送執行檢察官在案，此有台灣彰化地方法院檢察署九十一年度執他字第二三四一號卷可稽。詎被告不知悔改，復先後於緩刑期內之九十一年十月十三日、同年十月三十一日、及九十二年九月十九日，再犯本件竊盜罪，揆諸上開說明，僅生撤銷緩刑宣告之問題，不能謂為累犯，奈原判決竟依累犯之規定加重其刑，顯有適用法則不當之違法。㈡、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依被告行為時刑法即修正前刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。原確定判決認定被告與顏清松，基於共同為自己不法所有之概括犯意聯絡，於民國九十一年十月十三日二十時三十分許，至台南縣善化鎮○○路四六二號全虹企業股份有限公司善化分公司，由顏清松進入店內，佯稱購買手機，趁該店店長疏於注意之際，竊取行動電話一支，得手後，交予在附近把風、接應之被告。由被告使用一段時間後，再交由顏清松出售得款花用。又於九十一年十月三十一日下午四時三十分許，至台南市○○路○段一三八號震旦行，由顏清松向該店店長黃淑卿佯稱購買行動電話，被告趁黃淑卿不注意之際，竊取行動電話二支，得手後，出售得款花用。再於九十二年九月十九日下午十二時三十八分許（實為九十二年九月十九日中午十二時三十八分許）至桃園縣中壢市○○路三八九號二樓二一七室ＮＯＶＡ資訊廣場，由顏清松趁該店店員不注意之際，竊取手提電腦一台，得手後，交由在該處把風、接應之被告攜出。又於翌日（即九十二年九月二十日）下午一時許，至高雄市○○○路一０九之四號ＮＯＶＡ資訊廣場高雄門市部，以同一手法竊取手提電腦一台得手。復以被告前曾因竊盜罪，經台灣彰化地方法院於九十一年十月八日判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，並已移送檢察官執行，被告再犯上揭共同連續竊盜罪，應論為累犯，並依連續犯、累犯規定遞予加重其刑，因而論處被告共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月之罪刑。然查被告前於九十一年三月至四月間犯共同連續竊盜罪，經台灣彰化地方法院於九十一年十月八日以九十一年度易字第五九二號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年確定。因經宣告緩刑，並未送監執行，此業經本院調閱上揭案卷及該案執行案卷（即台灣彰化地方法院檢察署九十一年度執他字第二三四一號執行卷）查明無訛；其於緩刑期間再犯本件共同連續竊盜罪，自不能論為累犯，原判決誤論為累犯，並予加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院撤銷原判決，並適用原審判決時應適用之法律，改判論處被告如主文第二項所示之刑，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前刑法第五十六條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項，罰金罰緩提高標準條例第一條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　九　　月　二十七　日最高法院刑事第九庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官王　居　財法官林　開　任法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　十　　月　十二　日Ｒ附錄：刑法第三百二十條第一項條文意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

最高法院九十五年度台非字第二三四號

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