九十六年度台上字第一一一三號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：96 年 03 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一一三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃靖閔律師羅豐胤律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年十月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第八八號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一０一０九號、一一一一三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權六年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由，自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠何金鐘對上訴人之前合法取締之事，曾向其熟識之上訴人主管廖進元反應，則對於上訴人藉取締而向其索賄，何以未向廖進元反應？且索賄至交付賄款間有三日，何金鐘仍願將賄款交予徐俊雄轉交上訴人，而不願向廖進元反應？再之前合法取締之事，經何金鐘向廖進元反應，廖進元已對上訴人有所交待，上訴人已知何金鐘與廖進元之關係，豈會於翌日利用休假日前往取締進而向何金鐘索賄？係何人透漏上訴人當時係休假？何人帶領何金鐘至徐俊雄處？何人使何金鐘編造上訴人收賄，其間是否另有圖謀，令人質疑，原判決採信何金鐘之供述，其採證違反經驗法則。㈡民國九十年三月三日中午十二時後，上訴人已下班，不可能再回派出所騎警用車並著制服前往臺中市○○○路之高速公路交流道下，收取無任何包裝之賄款新臺幣（下同）五萬元，又徐俊雄復供稱交付賄款後未回報何金鐘，其證言顯有重大瑕疵，原判決採信徐俊雄此部分之供述，認上訴人已達收賄階段，其採證顯然違反證據法則。又原判決於理由內先謂：「徐俊雄於偵查中及第一審時供稱：『係何金鐘主動要伊轉交賄款』，與何金鐘上開證詞及徐俊雄上開供詞不符……顯無足採」，繼謂：「徐俊雄供稱：『在檢察官偵訊中有提到證人保護法，我才說實話，所以我九十年五月三十一日之後所言才實在』等語」；就徐俊雄在檢察官偵查中供述真實性之認定前後矛盾；另於理由內先謂：「（徐俊雄）答稱：『我去找過何金鐘找不到人，所以沒有處理』等語」，繼謂：「『（為何你 (指徐俊雄）證稱你將錢花掉？）因為當時我叫他們自己去講，所以才會這樣講』等語」，就徐俊雄有無找到何金鐘，前後之說明亦有矛盾，均有違誤。㈢原審未依上訴人之聲請傳訊許鴻鳴、巫嘉仁，查明上訴人於九十年三月三日中午十二時至十六時，未返回派出所騎警用機車並著制服前往收取賄款，有證據調查未盡之違法。㈣原判決一面以徐俊雄於偵查時坦承交付賄款已距案發近三個月，難期其就交付時點細節供述完全正確，而予以採信；另一面就上訴人所舉之不在場證人曾志杰、李云慈之有利證言，則以其等就聚會人數、到達時間、有無送到門口等供述不一，而摒棄不採，原判決就證言之可信性前後竟有不同認定標準，顯有理由矛盾之違法。㈤原判決認定所謂之五萬元賄款，係由何金鐘之女何毓莉自金允泰企業有限公司在臺中中小企業銀行帳戶領出交付，由徐俊雄轉交上訴人，則該賄款是否確為上開公司所有，及何人支付該賄款，均不難查明，原審未予查明，亦未說明不予調查之理由，僅以交付賄款之何金鐘並非被害人，不能發還，自有證據調查未盡及適用法則不當之違法等語。惟查：一、原判決於理由欄二、㈡至㈦依憑何金鐘、徐俊雄、徐文斌、何毓莉、廖進元等人之證述，及卷附之徐俊雄所使用之0000000000號行動電話九十年三月一日通聯紀錄及資料查詢單、上訴人使用之0000000000號行動電話自九十年二月一日至同年三月二十二日通聯紀錄、徐俊雄使用晨印公司之00－00000000號市內電話、九十年二月二十七日至同年三月二日行動及長途電話通聯紀錄等證據，詳為說明其認定上訴人有本件共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行之理由，並於理由欄二、（十二）就上訴人辯稱其知何金鐘與廖進元熟識，不可能向何金鐘索賄，何金鐘亦不可能未向廖進元反應而仍願交付賄款等語，如何不足以採納，予以指駁說明，經核俱與卷內資料符合，原判決採證認事並無違背證據法則。又本件原判決認定係上訴人帶何金鐘至徐俊雄處，上訴人先行離去，交待徐俊雄以不再開立違規砂石車罰單為由，向何金鐘索賄五萬元等情，詳為說明其認定所憑之證據及其理由，已如前述；上訴意旨㈠係對原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，漫事指摘，再為事實上之爭執，非適法之上訴理由。二、徐俊雄就是否將賄款交付上訴人乙節，前後所供雖有不一，但原判決已於理由欄二、㈤㈥㈦㈨㈩詳為說明其取捨之理由，因而認定徐俊雄有於九十年三月三日下午一時許，在臺中市○○○路高速公路交流道下轉交賄款予上訴人，經核俱與卷內資料相符，原判決採證與證據法則無違，亦無判決理由矛盾可言；上訴意旨㈡係對原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，尚不足以辨識原判決已具備違背法令之形式，核非適法之上訴理由。三、原判決就上訴人所舉證人曾志杰、李云慈之供述如何不足為其未與徐俊雄見面收受賄款之有利認定及上訴人請求傳訊許鴻鳴、巫嘉仁，證明上訴人於九十年三月三日中午下班後未再返回派出所騎警用機車，並無調查必要，分別於理由欄詳為指駁說明，經核並無理由矛盾及調查職責未盡之違法；上訴意旨㈢㈣係對原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為爭執，均非適法之上訴理由。四、貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」；此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得而辱官箴，并將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收；其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件；交付賄賂之人，並非「被害人」，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人。本件原判決認定五萬元係何毓莉依何金鐘指示，自金允泰企業有限公司在臺中中小企業銀行帳戶領出，由何金鐘交給徐俊雄轉予上訴人當作賄款，則該款是否屬何金鐘所有或他人所有，均與本件待證事實無關，原審就此未為無益之調查，要無調查未盡可言，且原判決認何金鐘並非本件被害人，因而不予發還，亦無適用法則不當之違法；上訴意旨㈤殊非適法。其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又第一審判決後僅上訴人提起上訴（同案被告徐俊雄經第一審法院判決免刑確定），原審亦係就上訴人部分為審判，是原判決主文第一項及理由欄五、記載：「原判決撤銷」，顯係「原判決關於甲○○部分撤銷」之誤植，應由原審依法裁定更正，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　　八日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　十五　日v

最高法院九十六年度台上字第一一一三號

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