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in判決書

最高法院九十六年度台上字第一二四五號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二四五號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第六０九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四三九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北縣三重市○○街二三二號「奇威企業社」遊樂器專賣店之負責人，並在其父吳應澤在台北縣永和市○○路一一五號所經營之「小叮噹電視遊樂器店」，負責管理收取該店之營業款，其與吳應澤及吳應澤所僱請之林守義、王家悅四人，均明知：「PS」、「Play Station」及「SEGA」、「SEGA SATURN」 ，及如原判決附表壹之一所示之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、任天堂株式會社（下稱任天堂會社），分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）為商標註冊登記，所享有之商標專用權，指定使用於電腦程式光碟等商品，現均仍在專用期間（蘇妮公司於八十四年三月將「Play Station」商標專用權移轉登記於日商新力公司），均係相關大眾所共知之商標，未經上開公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，或販賣仿冒上開商標之商品。彼等又明知如原判決附表壹之二所示之電腦程式著作，分別係新力公司、西雅公司、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）等享有著作財產權之電腦程式著作，另如原判決附表壹之一所示之電腦程式著作，係任天堂會社所享有著作權之電腦程式著作，如原判決附表壹之三所示之電腦程式著作，係美商藝電股份有限公司（下稱藝電公司）所享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開各公司之同意或授權，不得意圖營利而販賣，交付侵害上開著作權之重製物予不特定之人。彼等亦均明知不詳姓名之成年男子綽號「小武」、「大雄」等人，所分別兜售之遊戲光碟、遊戲卡匣，均係分別仿冒上開「PS」、「Play Station」、「SEGA」、「SEGA SATURN 」及任天堂會社登記之商標圖樣，並分別侵害上開公司著作權之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣，且知該盜版之遊戲光碟，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開「PS」、「Play Station」、「SEGA」等商標，盜版之遊戲卡匣之外包裝上，及透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現上開任天堂會社所登記之商標圖樣，又該盜版遊戲光碟、遊戲卡匣透過電視遊戲器之執行，在電視畫面或遊戲器螢幕上，均會顯現 「 PRODUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD.」及「LICENSE BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENTINC.」等文字，虛偽表示該等光碟係新力公司、西雅公司所生產用意之證明，而盜版遊戲卡匣之外包裝、說明書亦均虛偽表示係該會社之產品或授權等內容，上訴人等四人竟共同基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自民國八十六年九月間起至八十七年十一月二日止，在上開「小叮噹電視遊樂器店」內，由林守義以每片遊戲光碟新台幣（下同）三十二元之代價販入，交由在該址二、三樓之王家悅負責分裝及包裝，嗣再交由在一樓之林守義，以每片五十元至一百元，以假作真出售交付予不特定之人，甲○○則於每月固定時間前來查看帳簿，並收取販售盜版遊戲光碟所獲利之現金。另上訴人自八十七年十一月間起至八十九年五月二十二日止，在上開「奇威企業社」遊樂器專賣店內，以遊戲光碟每片三十五元、遊戲卡匣每個二百元至五百元不等之價格購入，再以遊戲光碟每片四十元、遊戲卡匣每個三百元至七百元不等之價格，以假作真出售交付予不特定之人，以此方式牟利，並行使偽以上開各公司名義製作之準私文書，足以生損害於各該公司，其等並均以此賴以為生。嗣經警㈠、於八十七年十一月二日晚間九時許，在上開「小叮噹電視遊樂器店」查獲，並扣得如原判決附表甲所示之盜版遊戲光碟十二萬七千七百四十片、送貨單十六張、遊戲光碟目錄二箱、遊戲機二台、包裝光碟盒封面紙二十四箱；㈡、於八十九年三月二十七日十七時五十分許，在上開「奇威企業社」查獲，並扣得如原判決附表壹之四（含如原判決壹之一、壹之二、壹之三）所示之盜版遊戲光碟、遊戲卡匣、遊戲光碟目錄、遊戲光碟封面紙、進貨單等物；㈢、於八十九年五月十七日十八時許，又在上開「奇威企業社」店內查獲，並扣得如原判決附表貳之三（含貳之二）所示等物；㈣、於八十九年五月二十二日十六時三十分許，分別在「奇威企業社」及台北縣三重市○○街二十五巷四弄二號三樓上訴人住處查獲，並扣得如原判決附表參之二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人行使偽造私文書部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：上訴人等四人明知綽號「小武」、「大雄」者，所分別兜售者均係盜版遊戲光碟，彼等基於共同之犯意，由林守義自八十六年九月間起至八十七年十一月二日止，在「小叮噹電視遊樂器店」內，以每片三十二元之價格販入遊戲光碟後，再交由在同址二、三樓之王家悅分裝（原判決第二頁第十八行至第三頁第八行）等情，是否認定上訴人等係推由林守義在「小叮噹電視遊樂器店」內，向綽號「小武」、「大雄」者販入盜版遊戲光碟後，再交由在同址二、三樓之王家悅分裝？乃原判決理由欄復又援引林守義、王家悅供述各情，據以說明：上訴人與吳應澤共同經營「小叮噹電視遊樂器店」，並僱用林守義在店內擔任店員，負責銷售仿冒光碟等業務，復僱用王家悅在該店二、三樓擔任仿冒光碟之分裝員，負責收受及分包裝上訴人、吳應澤二人向綽號「飛鴻」者等販入之仿冒光碟（原判決理由欄一、㈠、２）等情，是否論述盜版遊戲光碟係由上訴人、吳應澤二人，分別向綽號「飛鴻」者等販入，交由王家悅在「小叮噹電視遊樂器店」二、三樓分包裝，而由林守義在同址負責銷售販賣？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑共同被告林守義、王家悅於警詢及檢察官偵查中供述各情（原判決理由欄一、㈠、２），為其主要論據之一。乃原判決未詳予說明林守義、王家悅分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，是否有前揭例外得認彼等供述為有證據能力之情形，而逕以彼等於警詢及檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人認定之主要依據，其理由欠備，尚有未合。㈢、行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項之規定自明。原判決固於理由欄論述說明：經比較九十二年七月九日修正前後之著作權法後，認修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之規定，與修正後著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、第三項之規定，以著作權法於九十二年七月九日修正前之上開規定較有利於上訴人（原判決第十五頁第十三至二十五行）等情。然原審於九十四年十一月二十三日判決時，九十二年七月九日修正後著作權法第九十一條之一第一項、第三項原規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑……」、「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑……」，已於九十三年九月一日修正公布為：「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑……」，又其第二項、第三項復明定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑……」、「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑……」。上述罪責之構成要件等相關規定已再為變更，雖著作權法第九十四條第一項於九十三年九月一日未經修正，但該條項之罪係以上述第九十一條之一之內容為構成要件之一部分，仍屬行為後法律有變更之情形，而有刑法第二條第一項新舊法之比較適用。原判決就上情未予比較適用論述說明，即對上訴人逕適用著作權於九十二年七月九日修正前之上開規定論處罪刑，尚有未合。㈣、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決說明香港新力公司係日商新力公司之子公司，而香港新力公司基於發行台灣市場之需求，則委由我國之英特全股份有限公司（簡稱英特全公司）依其自身之通路，將相關遊戲軟體散布流通，足見英特全公司係在日商新力公司委託之下，輸入系爭遊戲軟體著作之重製物，並據以在台發行，並非國內進口商自行由國外第三人處買入真品在國內販賣可比等情，係依憑上情可由 PlayStation台灣官方網站（網址http://www.sceh.com.tw）、國內統籌網域名稱註冊及IP位址發放之財團法人台灣網路資訊中心設置之 Whois資料庫中可查知，並有日商新力公司出具經公認證之聲明書可證（原判決理由欄一、㈡、６），為其主要論據。然原判決並未論述上開網站及資料庫等之具體內容如何，致上訴意旨得提出相關資料據以指摘，原判決所載之上開聲明書或係於九十二年（即西元二００三年）五月二十八日出具，或係於九十二年（即西元二００三年）五月間出具；PlayStation 台灣官方網站 （網址http://www.sceh.com.tw） 係於九十一年七月十九日之後始設立，其均係於本件案發後甚久片面製作之資料，不足以證明如原判決事實欄所載之日商新力公司電腦程式製作等，曾在我國發行而受我國著作權法之保護等情，其理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈤、刑法部分修正條文於九十四年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條連續犯之規定，已經刪除。另著作權法部分修正條文亦於九十五年五月三十日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第九十四條常業犯之規定，亦經刪除。原判決關於上訴人違反商標法、行使偽造私文書部分，適用刑法關於連續犯之規定；關於違反著作權法部分，適用著作權法第九十四條之常業犯論處罪刑。原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人另犯商標法第八十二條部分，認其與上訴人所犯違反著作權法及行使偽造私文書部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決理由欄六所載不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　 十五 　日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 洪　文　章 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十一　日Ｅ