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in判決書

最高法院九十六年度台上字第一四二四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四二四號上訴人　甲○○ 號 上列上訴人因贓物案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一二七一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵緝字第一四一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○綽號「洲董」，從事中古車買賣，其與陳三郎、余陞銘、張富明等人，共同基於收受贓物為常業之犯意聯絡，上訴人明知不詳姓名年籍之成年人，於民國九十年二月間起陸續交付之數量不詳之車輛，及其中待拆解之車牌號碼九Ａ─０二九０（車主林春佑）、Ｃ六─八八七五（車主張志鑑）、ＪＰ─七八一六（車主彭寶浤）、Ｗ三─七一八一（車主黃許招弟）、二Ｊ─一八五七（車主桑修竹）等遭竊之自小客車，均是來源不明之贓車而予以收受，並自九十年二月中旬起僱用陳三郎、張富明，自九十年三月底僱用余陞銘，在雲林縣麥寮鄉雷厝村「天生贏家」保齡球館工寮，從事贓物之拆解等相關工作，陳三郎等人每拆解一部車，由上訴人交付新台幣（下同）六千元與陳三郎分配予參與拆解贓車之人。上訴人另於九十年二月一日，僱用知悉贓物而靠搬運贓物營生之吳文雄，吳文雄即駕駛上訴人所提供之五Ｍ─一一七三號自小貨車，從上址搬運拆解後贓車零件，前往上訴人指定經陳三郎轉知之地點交貨，約一星期進廠搬運一至二次。嗣經警於九十年六月一日八時三十分許，在上開解體工廠查獲吳文雄、余陞銘、張富明、陳三郎，並起出上開五輛待拆解之汽車，及用以解體車輛如原判決附表一所示之工具、如原判決附表二拆解後之汽車零件。嗣另依據吳文雄等人之供述，及在現場查獲之車牌號碼五Ｍ─一一七三號自小貨車，循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同以收受贓物為常業罪刑，固非無見。 惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又修正刪除前刑法第三百五十條之常業贓物罪，係指以犯贓物罪為其日常生活之職業者而言。而刑法上所謂之贓物，乃指侵害財產法益犯罪所得之財物而言，必須先有他人犯財產上之罪，而後始有成立贓物罪之可能。原判決論處上訴人共同以收受贓物為常業罪刑，其於事實欄僅記載：上訴人明知不詳姓名年籍之成年人，於九十年二月間起陸續交付之數量不詳之車輛，及其中待拆解之車牌號碼九Ａ─０二九０（車主林春佑）、Ｃ六─八八七五（車主張志鑑）、ＪＰ─七八一六（車主彭寶浤）、Ｗ三─七一八一（車主黃許招弟）、二Ｊ─一八五七（車主桑修竹）等遭竊之自小客車，均是來源不明之贓車而予以收受等情，其就上訴人究竟收受他人失竊之車輛若干輛？及該等數量不詳之車輛究係何人所失竊？於事實欄並未詳予認定記載，其犯罪事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。又原判決理由欄僅就在現場查獲待拆解，車牌號碼九Ａ─０二九０、Ｃ六─八八七五、ＪＰ─七八一六、Ｗ三─七一八一、二Ｊ─一八五七之五輛自小客車，分別係林春佑、張志鑑、彭寶浤、黃許招弟、桑修竹等人所失竊予以說明（原判決第十五頁第三至四行），而就其餘所謂數量不詳之車輛，並未說明經由何項調查及有何證據，堪認確屬他人失竊之車輛，遽為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、原判決說明上訴人係犯常業贓物罪，即以犯贓物罪為日常之職業而賴以為生，係依憑上訴人係前揭解體廠之老闆，該解體廠工具繁多頗具規模，上訴人雖係明裕汽車材料行負責人，然贓車拆解後零件之項目數量頗多，其轉手間可獲豐厚利潤，另參酌余陞銘、張富明、陳三郎於警詢中，分別供述彼等已拆解之車輛分別為二十五部、六十部、四十部，其數量非少，足認上訴人等顯係恃經營贓車解體廠，為日常之職業而賴以為生（原判決理由欄貳、四），為其主要論據。然原判決理由欄僅就在現場查獲待拆解，車牌號碼九Ａ─０二九０、Ｃ六─八八七五、ＪＰ─七八一六、Ｗ三─七一八一、二Ｊ─一八五七之五輛自小客車，分別係林春佑、張志鑑、彭寶浤、黃許招弟、桑修竹等人所失竊予以論述，已如前述。其復未說明經由何項調查及有何證據，堪認警方在現場所查獲之車輛拆解後零件，及余陞銘、張富明、陳三郎分別拆解之二十五部、六十部、四十部車輛，確係屬他人所失竊之贓車，逕以上情推論上訴人以犯贓物罪為日常之職業而賴以為生，論處上訴人共同以收受贓物為常業罪刑，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日施行前之竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項原規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有下列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」其內所稱有犯罪之習慣者，係指對犯罪已成為日常之慣性行為而言。原判決於事實欄認定記載：上訴人為前揭犯行之期間，係自九十年二月間起至同年六月一日止；於理由欄論述說明：上訴人係前揭解體廠之老闆，該解體廠工具繁多頗具規模，上訴人雖係明裕汽車材料行負責人，然贓車拆解後零件之項目數量頗多，其轉手間可獲豐厚利潤，另參酌余陞銘、張富明、陳三郎於警詢中，分別供述彼等已拆解之車輛分別為二十五部、六十部、四十部，其數量非少（原判決理由欄貳、四）；論處上訴人共同以收受贓物為常業罪刑等情，苟俱屬無訛，則上訴人之犯罪是否未成為日常之慣常性行為，尚非全無疑義，仍待調查釐清。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上訴人竊盜犯行之前科，其距本案已有二、三年之久，尚難認上訴人有慣常性或有犯罪習慣，即認對上訴人並無併予宣告保安處分之必要（原判決理由欄貳、六），其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑張富明於警詢中明白供述，伊係受僱於「阿洲」或「洲董」從事拆解贓車之工作，並經口卡指認「阿洲」、「洲董」之人即係上訴人（原判決理由欄貳、一、㈡），為其主要論據之一。然稽諸卷內張富明警詢筆錄內載：伊不知道解體工廠負責人是誰，及何人僱用伊等（警卷第九頁）。原判決認定上訴人有前揭犯行所依憑張富明於警詢中之供述，核與卷宗張富明警詢筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑共同被告陳三郎、吳文雄、余陞銘、張富明等人，分別於警詢及檢察官偵查中之供述（原判決理由欄貳、一、㈡），及被害人林春佑、張志鑑、彭寶浤、黃民仰、桑修竹相關之供述（原判決理由欄貳、三），為其主要論據之一。乃原判決僅說明吳文雄於警詢中之供述與審判中不符，其於警詢中之供述具有較可信之特別情況，其於警詢中之供述具有證據能力（原判決第十一頁第三至十七行）等情，而未詳予說明陳三郎、余陞銘、張富明等人分別於警詢及檢察官偵查中，及吳文雄於檢察官偵查中供述各情，是否有前揭例外得認彼等供述為有證據能力之情形；復未說明被害人林春佑、張志鑑、彭寶浤、黃民仰、桑修竹等人，究係於警詢及檢察官偵查中為上開供述？抑係於事實審法院審理中為上開供述？而苟林春佑、張志鑑、彭寶浤、黃民仰、桑修竹等人，係於警詢及檢察官偵查中為上開供述，是否有前揭例外得認彼等供述為有證據能力之情形，而逕以彼等於警詢及檢察官偵查中供述各情，為不利上訴人認定之主要依據，其理由欠備，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷就該案件自為判決者，以經上訴之部分為限，此觀之刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定自明，如竟連同未經上訴之部分併予撤銷，已溢出審判之範圍，自屬違誤。本件第一審判決之被告除上訴人外，尚有被告吳文雄、余陞銘、張富明、陳三郎，而依原判決事實欄之記載，吳文雄、余陞銘、張富明、陳三郎等人經第一審判決後或未上訴，或上訴後再撤回上訴而均已確定，僅上訴人提起第二審上訴，則原判決如認上訴人之上訴為有理由，或上訴雖無理由而第一審判決關於上訴人部分有不當或違法時，應僅將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，乃原判決竟諭知第一審判決撤銷，將第一審關於吳文雄、余陞銘、張富明、陳三郎等人部分，併予撤銷，有欠允當，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十二　日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 蘇　振　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十九　日G